Die Arbeitsagentur zum Thema Werkvertrag/Arbeitnehmerüberlassung
Bundesagentur für Arbeit
SP III 32 - 7160.4(1)
Geschäftsanweisung zum
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÃG)1
1 AusschlieÃlich aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die Verwendung der
weiblichen und männlichen Form verzichtet.
Stand: November 2010
Hinweis:
Paragraphen ohne Gesetzesangabe bezeichnen solche des AÃG.
Soweit nicht einzelne Verfahrensvorschriften des AÃG eingreifen, die
nachfolgend in den Geschäftsanweisungen erläutert sind, gilt das
Verwaltungsverfahrensgesetz â VwVfG.
Inhaltsverzeichnis
1. Geschäftsanweisung zu § 1 ............................................................................... 5
1.1. Grundsätzliches zur Erlaubnispflicht nach § 1 .................................................... 5
1.1.1. Geltungsbereich des AÃG ................................................................................. 5
1.1.2. Begriffsbestimmungen ....................................................................................... 5
1.1.3. GewerbsmäÃigkeit ............................................................................................. 8
1.1.4. Arbeitnehmerüberlassung und spezialgesetzliche Normen ................................ 8
1.1.5. Besondere Fallgestaltungen/-beispiele .............................................................. 10
1.1.6. Abgrenzung zu anderen drittbezogenen Personaleinsätzen .............................. 12
1.1.6.1. Werkverträge (§§ 613ff. BGB)............................................................................ 12
1.1.6.2. Dienstverträge (§§ 611ff. BGB) .......................................................................... 13
1.1.6.3. Dienstverschaffungsvertrag ............................................................................... 14
1.1.6.4. Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ........................................................ 14
1.1.6.5. Personalgestellung als Neben-/Folgeleistung .................................................... 14
1.1.6.6. Dienstleistungszentren/Agenturen ..................................................................... 16
1.1.6.7. Arbeitsgemeinschaften (§ 1 Abs. 1 Satz 2) ........................................................ 16
1.2. Vermutung der Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2) .................................................. 18
1.3. Nichtanwendung des AÃG (§ 1 Abs. 3) ............................................................. 18
1.3.1. ANÃ zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen ................................... 18
1.3.2. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen ............................... 19
1.3.3. ANà zu deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunternehmen ............................ 21
1a. Geschäftsanweisung zu § 1a ............................................................................. 22
1a.1. Anzeigepflichtige Ãberlassung ........................................................................... 22
1a.2. Anzeigeverfahren .............................................................................................. 22
1b. Geschäftsanweisung zu § 1b ............................................................................. 24
1b.1. Einschränkung im Baugewerbe ......................................................................... 24
1b.2. Ausnahmeregelung ............................................................................................ 25
2. Geschäftsanweisung zu § 2 ............................................................................... 28
2.1. Antragstellung (§ 2 Abs. 1) ................................................................................ 28
2.1.1. Grundsätzliches ................................................................................................. 28
2.1.2. Antragsbearbeitung ........................................................................................... 29
2.1.3. Antragsteller ...................................................................................................... 29
2.1.4. Antragsunterlagen ............................................................................................. 30
2.1.4.1. Unterlagen für die erstmalige Erteilung einer Verleiherlaubnis ........................... 30
2.1.5. Unterlagen für die (un-)befristete Verleiherlaubnis ............................................. 31
2.1.6. Entscheidung über den Antrag........................................................................... 32
2.1.7. Zustellung von Entscheidungen ......................................................................... 33
2.1.8. Rückgabe der Erlaubnisurkunden ...................................................................... 33
2.2. Bedingungen und Auflagen (§ 2 Abs. 2) ............................................................ 33
2.3. Widerrufsvorbehalt (§ 2 Abs. 3) ......................................................................... 35
2.4. Verlängerung der Erlaubnis (§ 2 Abs. 4) ............................................................ 35
2.5. Unbefristete Erlaubnis (§ 2 Abs. 5) .................................................................... 36
2a. Geschäftsanweisung zu § 2a ............................................................................. 38
2a.1. Kosten ............................................................................................................... 38
2a.2. Gebühren .......................................................................................................... 38
2a.3. Kostenverfahren ................................................................................................ 38
2a.4. Sonderfälle ........................................................................................................ 40
3. Geschäftsanweisung zu § 3 ............................................................................... 42
3.1. Gründe für die Versagung nach § 3 Abs. 1 ........................................................ 42
3.1.1. Einhaltung rechtlicher Vorschriften durch den Verleiher ..................................... 42
3.1.2. Zusammenarbeit mit anderen Stellen ................................................................ 43
3.1.3. Persönliche Zuverlässigkeitskriterien ................................................................. 45
3.1.4. Betriebsorganisation nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 ........................................................ 47
3.1.5. Gleichstellungsgrundsatz ................................................................................... 47
3.1.6. Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz ....................................................... 48
3.1.7. Grundaussagen zur Anwendung von Tarifverträgen .......................................... 49
3.2. Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des EWR .................................................. 52
3.3. Verleih aus Nicht-EU/EWR-Staaten ................................................................... 53
3.4. Antragsteller ohne deutsche Staatsangehörigkeit .............................................. 53
3.5 Antragsteller/Verleiher aus der EU/dem EWR .................................................... 54
4. Geschäftsanweisung zu § 4 ............................................................................... 55
4.1. Rücknahme von Erlaubnissen ........................................................................... 55
4.2. Ausgleich des Vermögensnachteils ................................................................... 56
4.3. Frist für die Rücknahme ..................................................................................... 56
5. Geschäftsanweisung zu § 5 ............................................................................... 57
5.1. Widerruf von Erlaubnissen ................................................................................. 57
5.2. Ausschluss des Widerrufsrechts ........................................................................ 58
5.3. Widerrufsfrist ..................................................................................................... 58
6. Geschäftsanweisung zu § 6 ............................................................................... 59
6.1. Voraussetzung für den Verwaltungszwang nach § 6 .......................................... 59
6.2. Anwendung des Verwaltungszwangs nach dem VwVG ..................................... 59
7. Geschäftsanweisung zu § 7 ............................................................................... 61
7.1. Anzeigen und Auskünfte .................................................................................... 61
7.2. Anzeigepflicht .................................................................................................... 61
7.3. Auskunftspflicht ................................................................................................. 62
7.4. Betretungs- und Prüfungsrecht (behördliche Nachschau) .................................. 64
7.5. Durchsuchungsrecht .......................................................................................... 65
7.6. Prüfungsschwerpunkte ...................................................................................... 65
8. Geschäftsanweisung zu § 8 ............................................................................... 67
9. Geschäftsanweisung zu § 9 ............................................................................... 68
10. Geschäftsanweisung zu § 10 ............................................................................. 70
10.1. Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 1 ................................................. 70
10.2. Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 2 ................................................. 70
11. Geschäftsanweisung zu § 11 ............................................................................. 71
12. Geschäftsanweisung zu § 12 ............................................................................. 73
13. Geschäftsanweisung zu § 13 ............................................................................. 74
16. Geschäftsanweisung zu § 16 ............................................................................. 75
16.1. Ordnungswidrigkeiten ........................................................................................ 75
16.2. Zuständigkeit für die Verfolgung und Ahndung .................................................. 75
Anlage 1 .......................................................................................................................... 76
Anlage 2 .......................................................................................................................... 77
1. Geschäftsanweisung zu § 1
1.1. Grundsätzliches zur Erlaubnispflicht nach § 1
(1) § 1 verfolgt in erster Linie das Ziel, für die
Arbeitnehmerüberlassung rechtliche Rahmenbedingungen zu
schaffen, die den Anforderungen eines sozialen Rechtsstaats
genügen (BT-DRS VI/2303, S. 9f.). GewerbsmäÃige
Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich verboten, es sei denn, der
Verleiher verfügt über eine entsprechende Erlaubnis (präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).
(2) Die gewerbsmäÃige Arbeitnehmerüberlassung wird innerhalb
eines Dreipersonenverhältnisses abgewickelt, an dem Verleiher,
Entleiher und der zu verleihende Arbeitnehmer beteiligt sind.
Zwischen Verleiher und Entleiher wird der
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, mit dem sich der
Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend einen geeigneten
Arbeitnehmer zu verschaffen (Gattungsschuld). Arbeitgeber des
Leiharbeitnehmers ist der Verleiher, so bleibt es auch während der
Ãberlassungszeit.
1.1.1. Geltungsbereich des AÃG
(1) Räumlich beschränkt sich der Geltungsbereich des AÃG nach
dem Territorialitätsprinzip auf die Bundesrepublik Deutschland. Hierzu
gehören auch unter der Bundesflagge fahrende Schiffe und
Luftfahrzeuge.
(2) Innerhalb Deutschlands gilt das AÃG für das Tätig werden
einheimischer wie ausländischer Verleiher gleichermaÃen. Erfasst
wird daher der Verleih in Deutschland, nach Deutschland hinein und
aus Deutschland heraus.
(3) Deutsche Rechtsvorschriften sind jedoch nur dann anzuwenden,
wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Merkmale im Territorium des
betreffenden Staates gegeben sind. Beispiel: Besteht in Ãsterreich
kein Verbot des Verleihs in Baubetriebe, ist ein Verleih von
Deutschland nach Ãsterreich in Baubetriebe zulässig.
(4) Der gegenständliche Geltungsbereich ist vielfach eingeschränkt
und durch wichtige Bereichsausnahmen gestaltet. Insoweit wird auf
§ 1 Abs. 1 Satz 2 und § 1 Abs. 3 verwiesen.
1.1.2. Begriffsbestimmungen
(1) Das Gesetz bezeichnet als Verleiher denjenigen, der Arbeitnehmer
überlässt (§ 1 Abs. 1). Verleiher kann jeder sein, der auch Arbeitgeber
sein kann, z.B. natürliche und juristische Personen,
Personengesellschaften und âgesamtheiten. Ãndert sich die
Rechtsform eines Arbeitgebers, kann dies Auswirkungen auf eine
erteilte Erlaubnis haben (GA zu § 7).
Grundsatz
Räumlicher und
gegenständlicher
Geltungsbereich
Verleiher
(2) Der legale Verleiher ist nach dem AÃG Arbeitgeber im
arbeitsrechtlichen Sinne. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist
nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts zu beurteilen.
Der Verleiher hat mit der Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers das
Arbeitgeberrisiko und die Arbeitgeberpflichten insbesondere nach
dem Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht (GA zu § 3) zu
übernehmen. Erfüllt er diese Pflichten nicht, kann die
Vermittlungsvermutung nach § 1 Abs. 2 zutreffen. Unabhängig davon
kann sich die Frage der Zuverlässigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1
stellen.
(3) Dem Entleiher (âDritteâ) werden die Leiharbeitnehmer vom
Verleiher zur Arbeitsleistung überlassen. Als Entleiher kommt mit
Ausnahme des Verleihers jeder in Betracht, der selbst Arbeitgeber
sein könnte. Die rechtliche Organisationsform ist wie beim Verleiher
für die Entleihereigenschaft ohne Belang.
(4) Als Entleiher ist der Betrieb anzusehen, der aufgrund
Aufgabenbereich und Organisation eigenständig handelt und zur
selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern der
überlassenen Art berechtigt ist.
(5) Leiharbeitnehmer kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein
kann. Für das AÃG ist der allgemeine arbeitsrechtliche
Arbeitnehmerbegriff maÃgeblich. Kennzeichnend für die
Arbeitnehmereigenschaft ist die persönliche Abhängigkeit, also die
Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Dauer, Art und Ort der
Arbeitsausführung sowie die Eingliederung in den Betrieb. Auf die
sozialversicherungs- oder steuerrechtliche Beurteilung kommt es nicht
allein an, dennoch kommt der Abführung von Lohnsteuer und
Sozialversicherungsabgaben Beweiswert zu. Arbeitnehmer können
auch sein: in Teilzeit oder geringfügig Beschäftigte (§ 8 SGB IV) und
Personen, die âDienste höherer Artâ leisten (z.B.: Architekten).
(6) Arbeitnehmer sind auch Personen, die formal wie Selbständige
auftreten, tatsächlich aber abhängig Beschäftigte sind
(Scheinselbständige). Der Arbeitgeber/Verleiher hat die Pflicht zu
prüfen, ob ein Auftragnehmer als Arbeitnehmer bei ihm abhängig
beschäftigt oder selbständig tätig ist. Im Zweifelsfall kann ein
Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV beantragt werden
(Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund in 10704
Berlin).
(7) Keine Arbeitnehmer sind Beamte, Soldaten und Heimarbeiter. Im
Gegensatz zu den âscheinselbständigen Arbeitnehmernâ sind die
âarbeitnehmerähnlichen Selbständigenâ im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 9
SGB VI unzweifelhaft selbständig tätig. Es handelt sich dabei um
Selbständige, die keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer
beschäftigen sowie auf Dauer und im Wesentlichen nur einen
Auftraggeber haben.
In der Regel stehen ebenfalls in keinem Arbeitsverhältnis:
⢠Mitglieder von Orden oder Schwesternschaften
⢠Genossen einer Genossenschaft und Vereinsmitglieder im
Verhältnis zu ihrer Organisation
Entleiher
Betrieb
Leiharbeitnehmer
Keine Leiharbeitnehmer
⢠behinderte Menschen in einer anerkannten Werkstatt für
behinderte Menschen
⢠Freiwillige im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes
(JFDG), die einen Jugendfreiwilligendienst (freiwilliges
soziales/ökologisches Jahr) leisten
(8) Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH mit einem
Beteiligungsverhältnis von mindestens 50 % stehen nicht in einem
abhängigen Verhältnis zu dieser Gesellschaft, wenn sie ihre
Geschicke maÃgeblich beeinflussen können. Einen maÃgeblichen
Einfluss übt der Gesellschafter in jedem Fall aus, wenn er durch sein
Kapital mit mindestens 50 % am Kapital beteiligt ist und sein
Stimmrecht bei der Beschlussfassung in der
Gesellschafterversammlung nicht von dem Beteiligungsverhältnis
abweicht. Ein solcher Gesellschafter hat die Möglichkeit, ihm nicht
genehme Beschlüsse zu Fall zu bringen.
(9) Die Bezeichnung eines Arbeitnehmers als âfreier Mitarbeiterâ ist für
die rechtliche Bewertung für die Vertragsbeziehung nicht
entscheidend. MaÃgebend ist, ob die überlassende Arbeitskraft im
Betrieb des Entleihers eine Tätigkeit in persönlicher und
weisungsgebundener Abhängigkeit wie ein Arbeitnehmer zu leisten
hat, oder ob die Tätigkeit der überlassenden Arbeitskraft so frei und
unabhängig vom Weisungsrecht des Entleihbetriebes auszuüben ist,
dass nicht mehr von einer abhängigen Tätigkeit gesprochen werden
kann. Werden sogenannte âfreie Mitarbeiterâ zur Arbeitsleistung
überlassen und beim Entleiher als Arbeitnehmer eingesetzt, liegt
Arbeitnehmerüberlassung vor.
(10) Ãberlassen im Sinne des AÃG bedeutet die Zurverfügungstellung
eines Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung an Dritte. Der Dritte erhält
durch den Ãberlassungsvertrag das Recht, den Leiharbeitnehmer wie
ein Arbeitgeber anzuweisen.
(11) Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih liegt vor, wenn ein
Entleiher die ihm von einem Verleiher überlassenen Leiharbeitnehmer
wiederum anderen Entleihern zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt.
Dies ist nach dem AÃG nicht gestattet; der Weiterverleiher wird nicht
Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer, kann daher die Vorschriften des
§ 3 Abs. 1 nicht einhalten und verstöÃt gegen § 1 Abs. 2. Da
Leiharbeitnehmer nur âzur Arbeitsleistung überlassenâ werden dürfen,
muss der Entleiher in der Lage sein, die Arbeitsleistung selbst
entgegen zu nehmen. Er muss also im Regelfall über einen eigenen
Betrieb (Betrieb in diesem Sinne kann auch ein Haushalt sein)
verfügen. Andernfalls kann er den Leiharbeitnehmer nicht âzur
Arbeitsleistungâ einsetzen. Lässt der Entleiher den Leiharbeitnehmer
im Betrieb eines fremden Betriebsinhabers für diesen arbeiten, liegt
grundsätzlich unzulässiger Kettenverleih vor.
(12) Rechtsfolgen des Kettenverleihs: Bei illegalem Verleih (wer ohne
Erlaubnis überlässt) treten die Rechtsfolgen der §§ 9, 10 ein, während
beim Erlaubnisinhaber nur über die Unzuverlässigkeit des § 3 Abs. 1
Nr. 1 (Widerruf, Versagung) geahndet werden kann.
Freie Mitarbeiter
Ãberlassen zur
Arbeitsleistung
Kettenverleih
(13) Arbeitnehmerüberlassung liegt nicht vor, wenn Auszubildende
Dritten zu Ausbildungszwecken (z.B. im Rahmen eines
Ausbildungsverbundes) überlassen werden.
1.1.3. GewerbsmäÃigkeit
(1) Für das AÃG gilt der allgemeine gewerberechtliche Begriff der
GewerbsmäÃigkeit. Er setzt insbesondere Gewinnerzielungsabsicht
und Wiederholungsabsicht voraus. Die für die Annahme der
GewerbsmäÃigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht bezieht sich
auf das Gesamtunternehmen. Die Gewinnerzielungsabsicht liegt auch
dann vor, wenn nur Verluste verringert werden sollen.
Bei Arbeitnehmerüberlassung durch einen am Wirtschaftsleben
teilnehmenden Betrieb (Gewerbebetrieb) ist grundsätzlich
GewerbsmäÃigkeit anzunehmen. GewerbsmäÃigkeit ist auch
gegeben, wenn es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um eine im
Geschäftsinteresse liegende Kundenserviceleistung handelt. Nur
wenn auÃergewöhnliche Umstände, z.B. Hilfe in Katastrophenfällen
vorliegen, kann bei der Arbeitnehmerüberlassung durch einen
Gewerbebetrieb GewerbsmäÃigkeit verneint werden.
(2) Für die Frage der GewerbsmäÃigkeit ist unerheblich, ob die
Arbeitnehmerüberlassung für einen Betrieb Haupt- oder Nebenzweck
ist oder die Arbeitnehmer sowohl in eigener Betriebsstätte beschäftigt
als auch bei sich bietender Gelegenheit Dritten zur Arbeitsleistung
überlassen werden (Mischbetriebe).
(3) Die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder haben
entschieden, dass weder die Beschäftigung noch die Ãberlassung von
Arbeitnehmern gemeinnützige Zwecke im Sinne von § 52
Abgabenordnung (AO) sind. Der Verleih von Arbeitnehmern, auch
wenn er durch gemeinnützige Einrichtungen erfolgt, ist somit in aller
Regel als nicht gemeinnützige wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen, mit
der Folge, dass grundsätzlich jeder Verleih durch gemeinnützige
Einrichtungen als gewerbsmäÃig zu behandeln ist. Damit findet in der
Regel auch das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich
nach § 1b Anwendung.
1.1.4. Arbeitnehmerüberlassung und spezialgesetzliche Normen
(1) Die zum Betrieb eines Bewachungsgewerbes nach § 34a
Gewerbeordnung (GewO) erteilte Erlaubnis ersetzt nicht die für die
gewerbsmäÃige Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis
nach § 1 (BAG vom 08.11.1978 â 5 AZR 261/77; OLG Hamm vom
14.12.1990 â 11 U 153/90 in EzAÃG § 1 AÃG Erlaubnispflicht Nr. 22).
Es ist zu differenzieren, ob Bewachungsleistungen tatsächlich als
selbständige Dienstleistungen erbracht oder die Arbeitnehmer in eine
dritte Betriebsorganisation integriert, also überlassen werden.
(2) Bei der Gestellung von Sicherungsposten bei Gleisbauarbeiten
durch ein Bewachungsunternehmen mit einer Erlaubnis nach § 34a
GewO ist von erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung
auszugehen (Urteil des BAG vom 08.11.1978 â 5 AZR 261/77), weil
Sicherungsposten im Bereich der Deutschen Bahn AG (DB AG) nicht
wie bei echten Bewachungsaufgaben das Eigentum oder sonstige
Auszubildende
Begriff
Hauptzweck,
Nebenzweck,
Mischbetriebe
Keine gemeinnützige
Arbeitnehmerüberlass-
ung
Bewachung nach § 34a
Gewerbeordnung
Gestellung von
Sicherungsposten bei
Gleisbauarbeiten
Rechte des Bewachten gegen Eingriffe Dritter schützen, sondern sie
die Bediensteten der DB AG gegen die von den Einrichtungen der DB
AG selbst ausgehenden Gefahren sichern.
Werden jedoch im Zusammenhang mit Bauleistungen im Rahmen
eines Werkvertrages Sicherungsposten gestellt, findet das AÃG keine
Anwendung, wenn dies eindeutig eine Nebenleistung des
vereinbarten Werkvertrages darstellt. Die Gestellung von
Sicherungsposten an Bauunternehmen durch Verleiher ist dagegen
nur nach § 1b Satz 2 Buchstabe a zulässig.
(3) Der Inhaber einer Genehmigung für den Güterverkehr bzw. einer
Erlaubnis für den Güternahverkehr bedarf für die Beförderung von
Gütern mit einem Kraftfahrzeug für andere keiner Verleiherlaubnis
nach dem AÃG, auch wenn diese Beförderung durch seine
Arbeitnehmer vorgenommen wird und diese bei der Beförderung
Weisungen der anderen unterliegen. Eine Genehmigung nach dem
Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) erstreckt sich aber nicht auf den
Verleih von Kraftfahrzeugführern ohne Kraftfahrzeug.
(4) Mietwagenunternehmen, die Kraftfahrzeuge mit Fahrer vermieten,
benötigen gemäà Personenbeförderungsgesetz (PBefG) für ihre
Tätigkeit keine Erlaubnis nach dem AÃG. Eine Genehmigung nach
dem PBefG erstreckt sich jedoch nicht auf den Verleih von
Kraftfahrzeugführern ohne Kraftfahrzeug.
(5) Das Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für
Hafenarbeiter (âGesamthafenbetriebsgesetzâ) geht als
spezialgesetzliche Bestimmung den Vorschriften des AÃG vor.
Gesamthafenbetriebe, wie sie z.B. in Hamburg, Bremen, Lübeck und
Rostock gebildet wurden, können Hafenarbeiter einstellen und an ihre
Mitglieder verleihen. Sie haben nach § 2 Abs. 1 des
Gesamthafenbetriebesgesetzes u.a. den Begriff der Hafenarbeit und
ihre Aufgaben bindend festzulegen, dies bedarf der Genehmigung
durch die oberste Arbeitsbehörde des Landes. Unter diesen
Voraussetzungen fällt die Ãberlassung von
Gesamthafenbetriebsarbeitern an Hafeneinzelbetriebe nicht unter das
AÃG.
(6) Ohne Verleiherlaubnis ist auch der Personalaustausch zwischen
Hafeneinzelbetrieben möglich, soweit dies nach der Satzung des
Gesamthafenbetriebes vorgesehen ist und die Verteilung seitens der
Gesamthafenbetriebsgesellschaft erfolgt.
(7) Ãberlässt ein Gesamthafenbetrieb Arbeitnehmer zu anderen als
Hafenarbeiten, findet das Gesamthafenbetriebsgesetz keine
Anwendung. Inwieweit eine Arbeitnehmerüberlassung zu anderen als
Hafenarbeiten gewerbsmäÃig erfolgt, ist nach den allgemeinen
Grundsätzen zur GewerbsmäÃigkeit zu entscheiden, wenngleich
Gesamthafenbetriebe nicht erwerbswirtschaftlich tätig sein dürfen. Im
Ãbrigen wird auf die Ausführungen in der GA zu § 1 Ziffer 1.1.3.
Absatz 3 verwiesen.
Güterkraftverkehr nach
dem Güterkraftverkehrs-
gesetz
Personenbeförderungs-
gesetz
âGesamthafenbetriebs-
gesetzâ
1.1.5. Besondere Fallgestaltungen/-beispiele
(1) Im Rahmen der wirtschaftlichen Zusammenarbeit, an der häufig
auch ausländische Partner/Gewerbebetriebe beteiligt sind, wird
oftmals vereinbart, auch personelle Ressourcen zur Verfügung zu
stellen (Kooperationsverträge). In der Regel wird hier
Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, die auch als gewerbsmäÃig
einzustufen ist.
(2) Bei Prüfung der Frage der GewerbsmäÃigkeit ist â auch wenn im
Einzelfall für die ANà kein Entgelt gezahlt wird â zu berücksichtigen,
dass sich die Personalgestellung im Geschäftsinteresse des
Entsendenden im Hinblick auf die zu erwartende
Geschäftsverbindung oder zur Pflege derselben vollzieht. Diese
Kriterien gelten auch für Entwicklungskooperationen mit Universitäten.
(3) Bei Kooperationen im Zusammenhang mit Zuwendungsprojekten
der EU sind Fallgestaltungen möglich, die die typischen Gefahren der
Leiharbeit nicht aufweisen, so dass nicht von gewerbsmäÃiger
Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist. (bspw.: Abstellung eines
Gastwissenschaftlers von seinem Arbeitgeber an ein
Gastunternehmen im Rahmen eines von der EU geförderten
wissenschaftlichen Projektes).
(4) Von der Erlaubnispflicht ausgenommen, sind die
Selbsthilfeorganisationen im Bereich Land- und Forstwirtschaft
(Maschinen- und Betriebshilfsring MR), die landwirtschaftlichen
Unternehmen Betriebshelfer oder Dorfhelfer zur Verfügung stellen,
wenn sie nicht in Gewinnabsicht handeln (BT DRS VI/2303). Die
Erlaubnisfreiheit gilt nicht für Betriebe mit mehreren
Betriebsabteilungen, wenn diese Betriebe bei einer Gesamtschau
nicht der Land- oder Forstwirtschaft zuzuordnen sind, d.h. den
ursprünglichen Charakter eines land- und forstwirtschaftlichen
Betriebes verloren haben. Bei der Privilegierung ist entscheidend,
dass es sich um überwiegend land- und forstwirtschaftliche Betriebe
handelt und die Landwirtschaftsbehörden den betreffenden MR als
förderungsfähig anerkennen.
(5) Bedingt sich der Auftraggeber (Besteller) eines Werkvertrages
aus, eigene Arbeitskräfte an der Erstellung des Werkes auf seinem
Betriebsgelände mitwirken zu lassen, kann diese Beistellung des
Personals grundsätzlich Arbeitnehmerüberlassung sein. Bei
Anwendung der für gemischte Verträge geltenden Grundsätze tritt
jedoch die Beistellung von Arbeitskräften (d.h.
Arbeitnehmerüberlassung) zurück, wenn der Auftraggeber sich
überwiegend zur Zahlung von Werklohn in Form von Geld verpflichtet
hat. In diesem Fall ist vom Vorliegen eines Werkvertrages
auszugehen.
(6) GewerbsmäÃige Arbeitnehmerüberlassung liegt regelmäÃig vor,
wenn eine zentrale Personalverwaltung oder eine
Personalführungsgesellschaft mehrerer rechtlich eigenständiger
Arbeitgeber Personalausgleich durch Verleih betreibt.
Kooperationsverträge
Zuwendungsprojekte
Maschinenringe (MR)
Beistellungen
âPersonalpoolâ
(7) Sofern im Rahmen von Arbeitgeberzusammenschlüssen (AGZ)
Personal im Sinne gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung unter den
Mitgliedsunternehmen des AGZ verliehen bzw. überlassen wird,
unterliegt dies der Erlaubnispflicht nach dem AÃG (BT DRS 16/8936).
AGZ sind Zusammenschlüsse von vor allem kleinen oder
mittelständischen Unternehmen einer Region, die sich Personal teilen.
Die Beschäftigungsverhältnisse werden mit dem AGZ geschlossen.
Es besteht ein gemeinsames Personalmanagement der Betriebe.
(8) Der sog. Selbstverleih ist rechtlich nicht möglich, da die
Arbeitnehmerüberlassung immer ein Dreiecksverhältnis (Verleiher,
Leiharbeitnehmer und Entleiher) voraussetzt. Beim sog. Selbstverleih
besteht Personenidentität zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer.
In der Regel ist in dieser Konstellation der Betreffende entweder
Arbeitnehmer des âEntleihersâ (Arbeitgebers) oder Werkunternehmer,
wenn er im Rahmen eines Werkvertrages für den Auftraggeber
(âEntleiherâ) tätig wird.
(9) Das Makeln von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen stellt keine
erlaubnispflichtige Tätigkeit im Sinne des AÃG dar.
(10) Arbeitnehmerüberlassung liegt nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer
ein weiteres Beschäftigungsverhältnis unter gleichzeitiger
Ruhendstellung des ursprünglichen Beschäftigungsverhältnisses
eingeht.
(11) Kein Verleih ist der sog. Verleih von FuÃballspielern nach den
Statuten des Deutschen FuÃball-Bundes (DFB).
(12) Arbeitnehmerüberlassung liegt ferner nicht vor, wenn ein
Arbeitgeber des Baugewerbes von der Möglichkeit des § 9
Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV Bau) Gebrauch
macht und einen Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einer
Arbeitsgemeinschaft, an der er beteiligt ist, freistellt. Während der
Dauer der Freistellung ruht das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers
zum Stammbetrieb; mit der Aufnahme tritt der Arbeitnehmer in ein
Arbeitsverhältnis zur Arbeitsgemeinschaft (s. auch GA zu § 1
Ziffer 1.1.6.7.).
(13) Kommt zwischen dem Träger und dem zugewiesenen
Arbeitslosen ein Arbeitsverhältnis zustande und erbringt der
Arbeitnehmer bei einem Dritten seine Arbeitsleistung, liegt
grundsätzlich gewerbsmäÃige Arbeitnehmerüberlassung vor. Eine
Erlaubnis ist erforderlich. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die
Finanzbehörde dem Träger ausnahmsweise die Gemeinnützigkeit der
Arbeitnehmerüberlassung bestätigt (s. hierzu GA 1.1.3. Abs. 3).
(14) Das AÃG findet keine Anwendung, bei einer Beschäftigung auf
ausgelagerten Arbeitsplätzen von in Werkstätten beschäftigten
behinderten Menschen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern
zur Rehabilitation in einem arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis
stehen. Auch wenn die Beschäftigung auf einem ausgelagerten
Arbeitsplatz ausgeübt wird, geht es nicht um die Erbringung einer
Arbeitsleistung nach Weisung des Betriebsinhabers, wie bei der
Arbeitnehmerüberlassung, vielmehr dient die Beschäftigung der
Rehabilitation des behinderten Menschen im Rahmen des
Arbeitgeberzusammen-
schlüsse
âSelbstverleihâ
Makeln von Verträgen
Zweitbeschäftigungs-
verhältnis
Verleih im FuÃballsport
Freistellung nach § 9
BRTV Bau
MaÃnahmen nach §§ 16 d
und 16e SGB II, 46 und
260 ff. SGB III
Werkstätten für
behinderte Menschen/
ausgelagerte
Arbeitsplätzen
Rehabilitationsauftrags der Werkstatt. Das gilt auch, wenn es sich um
eine Tätigkeit auf einem dauerhaft ausgelagerten Arbeitsplatz handelt,
die nun aufgrund des Gesetzes zur Einführung Unterstützter
Beschäftigung vom 22. Dezember 2008 zum Angebot der Werkstätten
gehört. Die Werkstatt erfüllt ihren in § 136 Abs. 1 SGB IX festgelegten
gesetzlichen Auftrag weiterhin auch gegenüber denjenigen
Beschäftigten, die auÃerhalb der Einrichtung arbeiten.
1.1.6. Abgrenzung zu anderen drittbezogenen Personaleinsätzen
(1) Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist das Tätig
werden von Erfüllungsgehilfen insbesondere im Rahmen von Werk-
, Dienst-, Dienstverschaffungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen.
(2) Hinsichtlich konkreter Abgrenzung im Einzelfall sind Fragesteller
auf die Beratung durch Angehörige der rechtsberatenden Berufe
sowie berufsständische Vereinigungen zu verweisen. Unabhängig
davon ergeben sich aus dem âMerkblatt zur Abgrenzung zwischen
Arbeitnehmerüberlassung und Entsendung von Arbeitnehmern im
Rahmen von Werk- und selbständigen Dienstverträgen sowie anderen
Formen drittbezogenen Personaleinsatzesâ (AÃG 10) allgemeine
Abgrenzungskriterien (siehe Internet: www.arbeitsagentur.de >
Unternehmen > Rechtsgrundlage > Arbeitnehmerüberlassung >
Merkblatt zur Abgrenzung).
(3) Bei der Unterscheidung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und
anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes darf nicht
schematisch vorgegangen werden. Das Vorliegen eines oder
mehrerer Kriterien muss noch nicht für oder gegen einen bestimmten
Vertragstyp sprechen; dies gilt insbesondere, wenn für ein solches
Kriterium eine objektiv berechtigte Notwendigkeit bestand. Im Hinblick
auf die Vielfalt der denkbaren Vertragsgestaltungen gibt erst eine
(qualitative) Gewichtung der maÃgeblichen Abgrenzungskriterien im
Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung zuverlässigen
Aufschluss über die Zuordnung drittbezogenen Personaleinsatzes zu
einer bestimmten Vertragsform.
(4) Grundsätzlich ist der Geschäftsinhalt der zwischen den Beteiligten
vereinbarten Verträge entscheidend. Der Geschäftsinhalt kann sich
sowohl aus den schriftlichen Vereinbarungen der Beteiligten als auch
aus der praktischen Durchführung der Verträge ergeben.
Widersprechen sich allerdings schriftliche Vereinbarungen und
tatsächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es auf die
tatsächliche Durchführung an. Diese ist für die Ermittlung des
Vertragstyp maÃgebend (vgl. BAG vom 06.08.2003 â 7 AZR 180/03).
1.1.6.1. Werkverträge (§§ 631ff. BGB)
(1) Das BAG beschreibt die rechtlich relevanten Unterschiede
zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag in seinen
Entscheidungen vom 08.11.1978 in AP Nr. 2 zu § 1 AÃG und vom
06.08.2003 â 7 AZR 180/03 wie folgt: Arbeitnehmerüberlassung liegt
vor, wenn der Verleiher dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung
stellt, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre
Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführen. Der Entleiher setzt
Allgemeines
Einzelfallbetrachtung
Wertende Gesamt-
betrachtung
VertragsgemäÃe/tatsäch-
liche Durchführung
Definition
die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem
Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Die Vertragspflicht des
Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer
ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung
gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl des
verliehenen Arbeitnehmers.
(2) Im Gegensatz dazu wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für
einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines
wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen
betrieblichen Voraussetzungen. Für die Erfüllung der vertraglichen
Dienste und des vertraglich geschuldeten Werks bleibt er seinem
Auftraggeber verantwortlich. Die zur Ausführung der vertraglich
geschuldeten Leistung eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als
Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis.
Der Werkbesteller kann dem Werkunternehmer oder dessen
Erfüllungsgehilfen lediglich solche Anweisungen geben, die sich auf
die Erfüllung des Werkes beziehen (§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB).
(3) Elemente des Werkvertrages sind insbesondere:
⢠Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren
und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses
⢠unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers
gegenüber dem Besteller
⢠Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im
Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort
zu erstellen ist.
⢠Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der
Gewährleistung durch den Werkunternehmer
⢠erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung.
(4) Gegen einen Werkvertrag können folgende Vertragsinhalte
sprechen:
⢠wenn gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine
Summe von Klein- und Kleinst-âProjektenâ vergeben wird
(Aufteilung des Gewerks bis zur âAtomisierungâ, z.B.
SchweiÃnähte, Verputzarbeit geringen Umfangs im
Leistungslohn);
⢠wenn lediglich die Leistung (nicht erfolgsbezogener) einfacherer
Arbeiten benötigt wird (z.B. Schreibarbeiten, Botendienste,
einfache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Dateneingaben)
(5) Im Ãbrigen wird auf die Ausführungen zur GA zu § 1 Ziffer 1.1.6.
Absatz 2 bis 4 verwiesen.
1.1.6.2. Dienstverträge (§§ 611ff. BGB)
(1) Anders als bei Werkvertragsverhältnissen wird bei Dienstverträgen
kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet.
Ein Dienstvertrag liegt nur dann vor, wenn der dienstleistende
Unternehmer die geschuldeten Dienste entweder in Person oder
mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und
nach eigenem Plan ausführt (Organisation der Dienstleistung,
zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der
Kriterien
Abgrenzung
Erfüllungsgehilfen, usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die
Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführungen der zu erbringenden
Dienstleistung im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des
Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit
selbst bestimmen können (Urteil des BSG vom 23.06.1982 â DBlR Nr.
2790a AFG/§ 13 â SozRecht 4100 § 13 Nr. 6).
(2) Im Ãbrigen wird auf die Ausführungen zur GA zu § 1 Ziffer 1.1.6.
Absatz 2 bis 4 verwiesen.
1.1.6.3. Dienstverschaffungsvertrag
Da die Arbeitnehmerüberlassung eine Form der Dienstverschaffung,
nämlich die Verschaffung von Arbeitsleistungen ist, kann ein von der
Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzender Dienstverschaffungs-
vertrag nur dann in Betracht kommen, wenn ein Vertragspartner die
Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht die
Arbeitsleistung, sondern die selbständige Dienstleistung eines Dritten
zu verschaffen. Voraussetzung ist dafür, dass der Dritte in
wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die
Dienste (z.B. als Wirtschaftsprüfer) leistet. Arbeitsvertragliche
Beziehungen bzw. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse gegebene
persönliche Abhängigkeiten zu einem Vertragspartner schlieÃen einen
derartigen Dienstverschaffungsvertrag aus. Es liegt dann entweder
Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitsvermittlung vor.
1.1.6.4. Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB)
Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der
Geschäftsbesorgungsvertrag, der auf eine selbständige Tätigkeit
wirtschaftlicher Art gerichtet ist und eine Geschäftsbesorgung zum
Gegenstand hat (z.B.: Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur
Prozessführung, Auftrag an eine Werbefirma eine Werbeaktion mit
eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchzuführen). Zu den
Abgrenzungskriterien wird auch auf die Entscheidungen des BGH
vom 16.07.2002 â X ZR 27/01 und vom 25.06.2002 X ZR 83/00
verwiesen.
1.1.6.5. Personalgestellung als Neben-/Folgeleistung
(1) Wird als Nebenleistung eines Kauf- oder Mietvertrages über
Anlagen, Geräte, Systeme oder Programme Bedienungs-, Wartungs-,
Montage- oder Einweisungspersonal überlassen (z.B. Computer und
Programme mit Einweisungspersonal, Spezialbaumaschinen mit
Fahrer, Flugzeug mit Pilot), wird in aller Regel nicht von
Arbeitnehmerüberlassung auszugehen sein. Sinn und Zweck eines
gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages ist es primär, den
Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt den Einsatz der
Geräte und Maschinen zu ermöglichen, die im Rahmen des
gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden (BAG vom
02.08.2006 â 10 AZR 756/05). D.h. der Vertrag wird inhaltlich von der
Gebrauchsüberlassung der Geräte oder der Maschinen geprägt (BAG
Abgrenzung
Abgrenzung
Personalgestellung als
Nebenleistung
vom 17.02.1993 â 7 AZR 167/92). Das BAG folgt in seiner
Entscheidung nicht der Auffassung, dass erlaubnispflichtige
Arbeitnehmerüberlassung vorliegen würde, wenn die
Personalüberlassung bei wirtschaftlicher Betrachtung kein
unerheblicher Teil des Gesamtgeschäfts sei. Es heiÃt in der zitierten
Entscheidung: âMaÃgebend ist vielmehr, ob nach Sinn und Zweck des
gemischten Vertrages die Gebrauchsüberlassung des Gerätes im
Vordergrund steht und die Zurverfügungstellung des Personals nur
dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst
ermöglichen soll, oder ob der Vertrag schwerpunktmäÃig auf die
Verschaffung der Arbeitsleistung des Personals gerichtet ist und die
Ãberlassung des Gerätes demgegenüber nur untergeordnete
Bedeutung hat.â.
(2) Wird schwerpunktmäÃig die Beschaffung der Arbeitsleistung als
Ziel verfolgt und hat die Ãberlassung des Gerätes dabei nur
untergeordnete Bedeutung oder ist sie selbständiger Hauptzweck,
liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Das Führen von LKW durch
Fremdpersonal verfolgt nicht den primären Zweck, den
vertragsgemäÃen Gebrauch der gemieteten LKW zu gewährleisten,
sondern verfolgt regelmäÃig den Hauptzweck der Personalgestellung
(BAG vom 17.02.1993 â 7 AZR 167/92) und erfüllt damit den
Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung. Ebenso muss bei der
Vermietung eines Laptops mit Personal Arbeitnehmerüberlassung
angenommen werden.
(3) Entsendet ein Unternehmen, das technische Produktionsanlagen,
Einrichtungen oder Systeme herstellt und errichtet, eigenes
Stammpersonal zu einem Betreiber derartiger Anlagen, Einrichtungen
oder Systeme, um typische Revisions-, Instandhaltungs-,
Inbetriebnahme-, Ãnderungs-, Erweiterungsarbeiten oder
Ingenieurleistungen daran durchzuführen, so ist in der Regel nicht von
Arbeitnehmerüberlassung auszugehen, wenn das entsendende
Unternehmen das Unternehmerrisiko trägt und seine
unternehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet ist.
(4) Entsendet ein Unternehmen, das Software-Programme herstellt,
eigenes Stammpersonal
⢠zu einem Anwender, um ein derartiges Programm auf dessen
Anlagen ablauffähig zu machen oder zu entwickeln, oder
⢠zu einem anderen Hersteller (sog. Entwickler), um aus vom
entsendenden Unternehmen erstellten Teilprogrammen ein
Gesamtprogramm auf dessen Anlagen zu entwickeln oder zu
erproben,
so ist in der Regel nicht von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen,
wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko trägt
und seine unternehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet ist. Die
kontinuierliche Anwendung eines Programms durch Fremdkräfte ist in
der Regel Arbeitnehmerüberlassung.
(5) Entsendet ein Unternehmen, das Material, Teile oder
Komponenten für Fertigungsprozesse des Bestellers liefert, eigenes
Personal zu dem Besteller zum Einbau der Liefergegenstände, so ist
in der Regel nicht von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen, wenn
Personalgestellung als
selbständige Haupt-
leistung
Personalgestellung als
Folgeleistung
⦠im EDV-Bereich
⦠bei Zulieferung
der Einbau einen geschuldeten Teil â aber nicht den Hauptzweck â
der vertraglich festgelegten Gesamtleistung darstellt.
1.1.6.6. Dienstleistungszentren/Agenturen
(1) Die allgemeinen Abgrenzungskriterien sind auch auf die Tätigkeit
von Dienstleistungszentren/-agenturen für Privathaushalte
anzuwenden.
(2) Liegt das Weisungsrecht gegenüber dem entsandten
Arbeitnehmer bei dem Dienstleistungszentrum (z.B. Festlegung, in
welcher Reihenfolge zu arbeiten ist), spricht dies für Werkvertrag.
Bestimmt dies hingegen der Privathaushalt, spricht dies für
Arbeitnehmerüberlassung. Allerdings ist es unschädlich, wenn der
Privathaushalt auf das Werk bezogene Anweisungen gibt, also z.B.
Weisungen beim Staubsaugen und das Verwenden von
entsprechenden Düsen und Benutzung eines bestimmten Putzmittels.
(3) Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird im Gegensatz zum
Werkvertrag keine Gewähr geleistet und keine Haftung für Ergebnisse
getragen. Arbeitnehmerüberlassung liegt demnach vor, wenn der
Privathaushalt auch bei fehlerhafter Reinigung zahlen muss und keine
Gewährleistungsansprüche bei schlechter Arbeit der entsandten
Kräfte geltend gemacht werden.
(4) Ein wichtiges Merkmal ist die Abrechnung. Nach der
Rechtsprechung kann bereits aus der Art der Abrechnung abgeleitet
werden, worauf es den Vertragspartnern ankam, nämlich die
Abrechnung auf Stundenbasis für die zeitweise Ãberlassung eines
Arbeitnehmers oder die Abrechnung nach Werkergebnissen (bspw.
Reinigung pro qm Raumfläche, Fensterfläche, etc.).
1.1.6.7. Arbeitsgemeinschaften (§ 1 Abs. 1 Satz 2)
(1) Arbeitnehmerüberlassung liegt nicht vor, wenn Arbeitnehmer zu
einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die zur Herstellung eines Werkes
gebildet wurde, abgeordnet werden. Eine ARGE ist der
Zusammenschluss mehrerer Betriebe auf der Grundlage eines
entsprechenden Vertrages. Die von der Arbeitsgemeinschaft gewählte
Rechtsform, in der Regel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§
705ff. BGB), ist dabei ohne Bedeutung.
(2) Voraussetzung hierfür ist, dass
⢠der Arbeitgeber Mitglied der ARGE ist,
⢠für alle Mitglieder der ARGE Tarifverträge desselben
Wirtschaftszweiges gelten und
⢠alle Mitglieder aufgrund des ARGE-Vertrages zur
selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen bei der
Herstellung eines Werkes verpflichtet sind.
(3) Für alle Mitglieder der ARGE müssen Tarifverträge desselben
Wirtschaftszweiges, d.h. fachlich dieselben Tarifverträge gelten;
Voraussetzung ist Tarifgebundenheit im Sinne von
Dispositionsfreiheit
Weisungsrecht
Unternehmensrisiko
Abrechnung
Begriff
Voraussetzungen
Tarifverträge
§ 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) oder Allgemeinverbindlichkeit im Sinne
von § 5 TVG.
(4) Unter Wirtschaftszweig ist nicht die sehr eng gefasste, in der
Statistik und Arbeitsmarktforschung geltende Begriffsbestimmung zu
verstehen. Vielmehr sind damit entsprechend dem allgemeinen
Sprachgebrauch die groÃen Teilbereiche der Gesamtwirtschaft wie
z.B. das Baugewerbe, die Chemische Industrie oder der Bergbau
gemeint.
(5) Bei der Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 3 ist auch für die
Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten des Europäischen
Wirtschaftsraum (EWR) weiter Voraussetzung, dass sie demselben
Wirtschaftszweig wie die anderen Mitglieder der ARGE angehören.
Entscheidend ist dabei, zu welchem Wirtschaftszweig sie nach ihrer
Gesamttätigkeit im EWR angehören. Sollte die Zugehörigkeit zu
einem Wirtschaftszweig nicht offenkundig sein, sind die Unternehmen
zur Vorlage von Nachweisen aufzufordern, wobei § 17 Arbeitnehmer-
Entsendegesetz (AEntG) eingreift.
(6) Die Verpflichtung zur selbständigen Erbringung von (Werk-)
Vertragsleistungen muss tatsächlich erfüllt werden und darf nicht nur
förmlicher Inhalt der vertraglichen Vereinbarung sein. Die alleinige
Personalgestellung durch einen Gesellschafter einer zur Herstellung
eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft wird von der
Erlaubnisfreiheit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 nicht erfasst. Voraussetzung
ist vielmehr, dass der Gesellschafter neben der Ãberlassung von
Arbeitnehmern mindestens eine weitere selbständige vertragliche
Leistung schuldet. Das ARGE-Mitglied kann sich zur selbständigen
Erbringung seiner Vertragsleistung aber Leiharbeitnehmern bedienen.
Hierfür wären die Vorschriften des AÃG einschlägig.
(7) Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 ist aber nicht so eng
auszulegen, dass die Abordnung von Personal ausschlieÃlich zur
Erbringung der selbständigen geschuldeten Leistungen (z.B.
Erstellung eines Teilwerkes) erfolgen darf. In diesem Fall wäre eine
Ausnahmeregelung nicht erforderlich. Die Ausnahme berücksichtigt
gerade die im Rahmen der ARGE mögliche arbeitsteilige
Vorgehensweise, bei der es auch zu einer Vermischung des
Personals kommen kann. Die Ausnahme ist daher so zu verstehen,
dass sich die vertragliche Verpflichtung gegenüber der ARGE nicht in
dem Ãberlassen von Arbeitnehmern erschöpfen darf, sondern
zusätzlich eine selbständige Leistung zur Herstellung des Werkes
erbracht werden muss (BT DRS 10/4211 Seite 33).
(8) Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es sich darüber hinaus bei
der zu erbringenden Leistung nicht zwingend um eine Werkleistung
handeln. Vielmehr kann die Leistung auch als selbständige
Dienstleistung, z.B. die Bauleitung erbracht werden. Voraussetzung
ist aber, dass die ARGE auch tatsächlich entsprechend dem Vertrag
zwischen der ARGE und dem Vertragspartner der ARGE abgewickelt
wird. D.h. die zu erbringende Leistung muss Teil der werkvertraglich
geschuldeten Leistung der ARGE sein.
(9) Bei einer Abordnung bzw. Personalgestellung unter Verwendung
des Muster-Arbeitsgemeinschaftsvertrages des Hauptverbandes der
Wirtschaftszweig
ARGE mit EWR-Bezug
Selbständige Erbringung
und Personalgestellung
Muster-ARGE-Vertrag
Bau
Deutschen Bauindustrie ist stets davon auszugehen, dass neben der
Personalgestellung von dem Personal stellenden Mitglied der ARGE
mindestens eine weitere vertragliche Verpflichtung gegenüber der
ARGE übernommen bzw. erfüllt wird.
(10) Von der Abordnung zu unterscheiden ist die Freistellung nach § 9
BRTV (s. auch GA zu § 1 Ziffer 1.1.5. Absatz 12).
1.2. Vermutung der Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2)
(1) Die Vermutung der Arbeitsvermittlung gilt sowohl für die
gewerbsmäÃige als auch die nicht gewerbsmäÃige
Arbeitnehmerüberlassung. Sie kann durch den Nachweis widerlegt
werden, dass der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen
beim Verleiher liegt.
(2) Die vermutete Arbeitsvermittlung durch den Ãberlassenden kann
gegen die Vorschrift des § 146 Abs. 2 Nr. 1 Gewerbeordnung (GewO)
verstoÃen, nach der die Nichtanzeige des Beginns eines Gewerbes
mit einer GeldbuÃe bis ⬠1.000,00 bedroht ist.
1.3. Nichtanwendung des AÃG (§ 1 Abs. 3)
Absatz 3 nimmt drei Fallgestaltungen von der Anwendung des AÃG
aus, obwohl im Einzelfall begrifflich gewerbsmäÃige
Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Auch in den Ausnahmefällen des
Absatzes 3 ist das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in das
Baugewerbe zu beachten.
1.3.1. ANÃ zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen
(1) Durch die zeitweise Ãberlassung von Arbeitnehmern eines mit
Absatz- oder Produktionsschwierigkeiten kämpfenden Unternehmens
an ein Unternehmen desselben Wirtschaftszweiges mit besserer
Beschäftigungslage sollen Entlassungen oder Kurzarbeit vermieden
werden. Als Sondervariante â nicht als Regelfall â reicht es aus, wenn
im aufnehmenden Betrieb Entlassungen oder Kurzarbeit vermieden
werden, die nötig würden, wenn der abgebende Betrieb die
entsandten Spezialkräfte nicht entsenden würde. Absatz 3 Nr. 1 greift
nur ein, wenn ein Tarifvertrag die Möglichkeit der
Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich vorsieht. Für Verleiher und
Entleiher muss jedoch nicht derselbe Tarifvertrag gelten. Es müssen
aber jeweils in dem Tarifvertrag des Verleihers und des Entleihers
Regelungen zum Personalaustausch getroffen sein.
(2) Grundsätzlich ist durch die Dienststellen der BA nicht zu prüfen, ob
die Voraussetzungen des Absatzes 3 Nr. 1 vorliegen. Nur bei
begründetem Anlass für den Verdacht, dass die Regelung
missbraucht wird, ist einem solchen nachzugehen. Nicht
gesetzeskonform ist es, wenn grundsätzlich jede unter Bezugnahme
auf einen entsprechenden Tarifvertrag erfolgende
Arbeitnehmerüberlassung von vornherein als geeignet angesehen
Widerlegbarkeit der
Vermutung
Folgen vermuteter
Arbeitsvermittlung
Grundsätzliches
Voraussetzungen
Prüfung der
Voraussetzungen
würde, Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden. Nicht erforderlich
ist es, dass vor der Arbeitnehmerüberlassung Kurzarbeit beantragt
wird oder die von der Entlassung bedrohten Arbeitnehmer namentlich
benannt werden.
1.3.2. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen
(1) Ein Konzernunternehmen ist dann von der Anwendung des AÃG
befreit, wenn seine Arbeitnehmer nur vorübergehend ihre Arbeit nicht
bei ihm, sondern bei einem anderen Konzernunternehmen leisten.
(2) âKonzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzesâ
setzt nicht voraus, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen um
Aktiengesellschaften handeln muss. Die Verweisung ist vielmehr
rechtsformneutral.
§ 18 Aktiengesetz (AktG) lautet:
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige
Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden
Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die
einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen,
zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291 besteht oder von
denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter
einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. Von einem
abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem
herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(Unterordnungskonzern)
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass ein
Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher
Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern, die
einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(Gleichordnungskonzern)
Das Aktiengesetz definiert die âeinheitliche Leitungâ nicht. Es
begründet nur Konzernvermutungen: unwiderleglich, für den Fall,
dass es zu einem Beherrschungsvertrag gemäà § 291 oder zur
Eingliederung gemäà § 319 gekommen ist (vertraglicher
Unterordnungskonzern) und widerleglich für den Fall der Abhängigkeit
(faktischer Unterordnungskonzern).
(3) Die einheitliche Leitung beim vertraglichen Unterordnungskonzern
beruht insbesondere auf dem Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG)
bzw. der Eingliederung nach § 319 AktG. Beim Beherrschungsvertrag
wird die Leitung der Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen
übertragen. Die Geschäfte werden nicht mehr unter eigener
Verantwortung, sondern primär entsprechend den verbindlich erteilten
Weisungen geführt. Bei der Eingliederung befinden sich alle Aktien
bzw. Geschäftsanteile der eingegliederten Gesellschaft in der Hand
der Hauptgesellschaft.
(4) Der faktische Unterordnungskonzern ergibt sich aus § 17 AktG.
Danach ist ein rechtlich selbständiges Unternehmen abhängig, auf
das ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) einen
beherrschenden Einfluss ausüben kann. MaÃgeblich ist stets die Sicht
der abhängigen Gesellschaft. Aus ihrem Blickwinkel ist zu beurteilen,
Allgemeines
Begriff
Vertraglicher
Unterordnungskonzern
Faktischer
Unterordnungskonzern
ob sie einem fremden unternehmerischen Willen untersteht. Für das
Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses ist entscheidend, dass
das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm
ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu
unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen. Als
Beherrschungsmittel kommen vor allem Stimmrechte und
Entsendungsrechte (vgl. § 101 AktG) in Betracht.
(5) Beim Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG kann sich die
einheitliche Leitung aus vertraglichen Absprachen oder aus den
faktischen Verhältnissen ergeben. Ein vertraglicher
Gleichordnungskonzern liegt z.B. vor, wenn die Unternehmen sich der
einheitlichen Leitung einer für diesen Zweck gegründeten
Interessengemeinschaft, die für die Gesamtplanung und die
Investitionen zuständig ist, unterstellen. Ein Gleichordnungskonzern
kann auch infolge der faktischen Verhältnisse bei wechselseitigen
Beteiligungen auf der Gesellschafterebene entstehen.
(6) Der Begriff âKonzernunternehmen im Sinne des § 18 des
Aktiengesetzesâ gilt auch für die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb
multinationaler Konzerne; damit fällt auch die grenzüberschreitende
Entsendung innerhalb eines Konzerns unter die Ausnahme von § 1
Abs. 3 Nr. 2.
(7) Die Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 2 ist nicht deshalb
ausgeschlossen, weil ein Unternehmen von mehreren Unternehmen
gemeinsam beherrscht wird und auf diese Weise in eine mehrfache
Konzernzugehörigkeit eingebunden ist (gesellschaftsrechtlich sog.
Mehrmütterkonzern). Entscheidend ist, ob für die Ausübung
gemeinsamer Herrschaft eine ausreichend sichere Grundlage besteht.
Eine solche Grundlage können nicht nur vertragliche oder
organisatorische Bindungen, sondern auch rechtliche und tatsächliche
Umstände sonstiger Art bilden. Es muss sichergestellt sein, dass die
âMuttergesellschaftenâ im Verhältnis zum abhängigen Unternehmen
einheitlich handeln.
(8) Voraussetzung für das Vorliegen einer vorübergehenden
Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber des gleichen Konzerns
ist, dass der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke des Ausleihens von
seinem Arbeitgeber angestellt wurde. Damit fallen
Konzernunternehmen oder Betriebsabteilungen, die ihre Arbeitnehmer
nicht selbst beschäftigen, sondern diese anderen
Konzernunternehmen zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellen, nicht
unter die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 (BAG vom
20.04.2005 â 7 ABR 10/04). Das Kriterium vorübergehend ist immer
dann erfüllt, wenn von vornherein eine Befristung geplant ist. Davon
unabhängig ist, wie lange diese Befristung währt. Sie kann aus in der
Natur der Sache liegenden Gründen im Einzelfall sogar mehrere
Jahre dauern. Das Ziel der späteren Weiterbeschäftigung beim
ursprünglichen Arbeitgeber muss aber fortbestehen.
(9) Im Falle des grenzüberschreitenden konzerninternen Verleihs in
die Bundesrepublik Deutschland, der unter die Regelung des § 1 Abs.
3 Nr. 2 fällt, kommt die Versagungsregelung der § 6 Abs. 1 Nr. 2
Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) und § 40 Abs. 1 Nr. 2
Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nicht zur Anwendung. Danach ist die
Gleichordnungskonzern
Multinationale Konzerne
Mehrmütterkonzern
Vorübergehende
Arbeitsleistung/Personal-
führungsgesellschaften
Grenzüberschreitender
konzerninterner Verleih
Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU an Neuunionsbürger bzw.
Zustimmung zur Beschäftigung Drittstaatsangehöriger nämlich nur in
den Fällen der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1
Abs. 1 (generell) ausgeschlossen anders bei Hochqualifizierten.
(10) Aufgrund der in den Beitrittsverträgen enthaltenen
Ãbergangsregelungen benötigen die Arbeitnehmer, die von einem
Konzernunternehmen mit Sitz in einem der neuen EU-Mitgliedstaaten
auf der Grundlage des § 1 Abs. 3 Nr. 2 nach Deutschland entsandt
werden, für die Beschäftigung in dem deutschen Konzernteil mit
Ausnahme der Staatsangehörigen von Malta und Zypern jedoch bis
30.04.2011, für Bulgarien und Rumänien bis voraussichtlich 2013,
eine Arbeitsgenehmigung.
(11) Wie bei sonstigen Einreisen zur Aufnahme einer Beschäftigung in
Deutschland ist auch in den Fällen des konzerninternen Verleihs über
die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung in der Form der
Arbeitserlaubnis unter den Voraussetzungen des § 1 der
Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV) in Verbindung mit der
Beschäftigungsverordnung (BeschV) zu entscheiden. § 31 BeschV
enthält besondere Regelungen über die Zulassung zu
Beschäftigungen in deutschen Konzernteilen.
(12) Auch Träger öffentlich-rechtlicher Aufgaben können ein
Konzernunternehmen bilden. Sie sind unter den Voraussetzungen des
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 erlaubnisfrei.
1.3.3. ANà zu deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunter-
nehmen
(1) Die Anwendung des AÃG ist in den Fällen ausgeschlossen, in
denen ein Unternehmen mit Geschäftssitz in Deutschland einen oder
mehrere seiner Arbeitnehmer in das Ausland in ein deutsch-
ausländisches Gemeinschaftsunternehmen überlässt, an dem es
beteiligt ist. Ein Verleih vom Ausland nach Deutschland ist über diese
Ausnahmevorschrift nicht möglich.
(2) Ferner ist erforderlich, dass das deutsch-ausländische
Gemeinschaftsunternehmen auf der Grundlage zwischenstaatlicher
Vereinbarungen gegründet sein muss (z.B. deutsch-chinesischer
Investitionsförderungs- und âschutzvertrag vom 01.12.2003 â BGBl.
2005 II Seite 732).
(3) Auf die Staatsangehörigkeit des verliehenen Leiharbeitnehmers
kommt es nicht an, ebenfalls nicht auf die Dauer des Verleihs an das
Gemeinschaftsunternehmen. Auch die GröÃe des Anteils des
deutschen Verleihers an diesem Unternehmen ist unbeachtlich. Es
bedarf auch keiner konzernmäÃigen Verflechtung des deutschen mit
dem deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunternehmen.
Konzernunternehmen bei
öffentlich-rechtlichen
Aufgaben
Allgemeines
Voraussetzung
1a. Geschäftsanweisung zu § 1a
1a.1. Anzeigepflichtige Ãberlassung
(1) § 1a privilegiert die sog. âKollegenhilfeâ. Statt der Erlaubnis genügt
die vorherige schriftliche Anzeige. Dennoch liegt
Arbeitnehmerüberlassung vor, so dass die Vorschriften des AÃG
grundsätzlich zu beachten sind. Es gilt z.B. auch das Verbot der
Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe nach § 1b Satz 1.
(2) Der Begriff âBeschäftigteâ umfasst alle bei dem Arbeitgeber
Beschäftigten: Arbeiter, Angestellte, Auszubildende, Vollzeit- und
Teilzeitbeschäftigte (auch Inhaber eines Mini-Jobs). Der maÃgebliche
Zeitpunkt für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen von
weniger als 50 Beschäftigten ist der erste Tag der beabsichtigten
Ãberlassung. Die überlassenen Arbeitnehmer sind mitzuzählen.
(3) Voraussetzung für die Anwendung des § 1a ist die konkrete und
begründete Gefahr von Kurzarbeit oder Entlassungen im
Verleiherbetrieb. Der Arbeitgeber, der sich auf diese
Ausnahmevorschrift beruft, trägt an sich die Darlegungs- und
Beweislast für die materiellen und formellen Voraussetzungen. Das
Vorliegen der Voraussetzungen muss auf Verlangen glaubhaft
gemacht werden (beispielsweise bei einer Häufung der Anzeigen).
(4) Fehlt eine der in § 1a genannten Voraussetzungen oder wird die
Anzeige unterlassen, liegt illegale Arbeitnehmerüberlassung mit den
hierfür geltenden Rechtsfolgen vor. Das gilt sowohl hinsichtlich der
arbeitsrechtlichen (u.a. §§ 9, 10) als auch der straf- und
buÃgeldrechtlichen Folgen gemäà §§ 15, 16.
1a.2. Anzeigeverfahren
(1) Die einzelne Ãberlassung eines Beschäftigten bis zur Dauer von
12 Monaten bedarf der vorherigen Anzeige bei der für den
Geschäftssitz des Verleihers zuständigen Regionaldirektion. Mehrere
Beschäftigte können in einer Anzeige zusammengefasst werden,
wenn sie demselben Entleiher überlassen werden. In diesem Fall ist
für jeden Beschäftigten der Zeitraum der Ãberlassung anzugeben. Die
Anzeige bedarf der Schriftform. Hierfür sollte der Vordruck AÃG 2b
verwendet werden.
(2) Bei der wiederholten Ãberlassung wird ein und derselbe
Arbeitnehmer mehrfach überlassen. Soweit für diesen Arbeitnehmer
ein Einsatzplan für die Dauer von zwölf Monaten vorliegt, sind
Ãberlassungen entsprechend dieses Planes für einen Zeitraum von
zwölf Monaten unter vorheriger Anzeige bei der Erlaubnisbehörde
zulässig. Fehlt dieser Einsatzplan, ist für jeden Einsatz des
Arbeitnehmers gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzung des § 1a
vorliegen.
(3) Bei der Mehrfachüberlassung werden mehrere Arbeitnehmer des
Unternehmens zeitgleich oder zeitlich gestaffelt verliehen.
Grundsätzliches
Beschäftigte
Vermeidung von
Kurzarbeit oder
Entlassungen
Rechtsfolgen
Anzeige
Wiederholte Ãberlassung
Mehrfachüberlassung
Grundsätzlich ist dieser Verleih nach § 1a zulässig. Die
Ãberlassungszeiten werden insoweit nicht zusammengerechnet. Zu
beachten ist aber, dass die Anwendung des § 1a die Abwendung
einer vorübergehenden wirtschaftlichen Notlage voraussetzt. § 1a
dient nicht dazu, an sich erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung
unter den erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen.
(4) Für den Fall der erstmaligen Ãbersendung/Aushändigung des
Anzeigenvordrucks ist gleichzeitig ein Abdruck des AÃG, das
Merkblatt für Leiharbeitnehmer (AÃG 1) sowie das Merkblatt 8a der
Bundesagentur für Arbeit (Kurzarbeitergeld Informationen für
Arbeitgeber und Betriebsvertretungen) beizufügen. Der Vordruck ist
im Internet verfügbar.
(5) Die Anzeigen sind bei Eingang auf Vollständigkeit und Plausibilität
hin zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen des § 1a nicht vor, ist der
Anzeigende darauf hinzuweisen und anheimzustellen, eine Erlaubnis
zur gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen;
erforderlichenfalls ist die beabsichtigte Ãberlassung durch die
Erlaubnisbehörde zu untersagen (§ 6) und das weitere Ãberlassen
nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zu
verhindern.
(6) Der Eingang der Anzeige zur Ãberlassung nach § 1a ist schriftlich
zu bestätigen. Weiterhin ist im IT-Verfahren VerA dies als sog. § 1a-
Fall zu erfassen. Die Anzeigen nach § 1a sind für jeden Arbeitgeber
chronologisch gesondert abzulegen.
(7) Ergibt sich der konkrete Anfangsverdacht einer bereits
begangenen Ordnungswidrigkeit, ist die Anzeige unter Darstellung der
Verdachtsmomente zur weiteren Bearbeitung an die Behörden der
Zollverwaltung nach § 16 Abs. 3 abzugeben.
(8) Im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit können sich auch
Verleiher aus einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR auf § 1a
berufen.
Verfahren
Anzeige bei Verleihern
aus EU/EWR-Ländern
1b. Geschäftsanweisung zu § 1b
1b.1. Einschränkung im Baugewerbe
(1) Der in § 1b verwendete Begriff âBetriebe des Baugewerbesâ ist
entsprechend den Vorschriften über das Saison-Kurzarbeitergeld
auszulegen. In § 175 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
(SGB III) findet sich eine Legaldefinition des Begriffs Betriebe des
Baugewerbes. Danach ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb,
der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt
erbringt. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung,
Instandsetzung, Instandhaltung, Ãnderung oder Beseitigung von
Bauwerken dienen (§ 175 Abs. 2 Satz 2 SGB III). Die Verordnung
über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige
Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-Verordnung) bestimmt im §
1 und § 2, welche Zweige des Baugewerbes durch das Saison-
Kurzarbeitergeld zu fördern und welche davon ausgenommen sind.
(2) Ãberwiegend Bauleistungen werden erbracht, wenn mehr als die
Hälfte der betrieblichen Tätigkeit auf Bauleistungen entfällt.
Arbeitgeber sind in diesem Fall Arbeitgeber des Baugewerbes und
ihre Betriebe solche des Baugewerbes.
(3) Bei Zweifeln, ob ein bestimmter Betrieb zum Zeitpunkt der
beabsichtigten Ãberlassung ein Baubetrieb im Sinne des § 1b in
Verbindung mit § 175 Abs 2 SGB III in Verbindung mit § 1
Baubetriebe-Verordnung ist, sind die für das Saison-Kurzarbeitergeld
bzw. die für die Heranziehung zur Winterbeschäftigungs-Umlage
zuständigen Stellen zu beteiligen.
(4) Ein Verleihbetrieb ist daher verpflichtet, alle Möglichkeiten der
Auskunft über einen Betrieb auch bei anderen Stellen wie z.B.
Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern, Gewerbeämter
und beim Entleiher auszuschöpfen und zu versuchen, die nötigen
Schlüsse selbst daraus zu ziehen.
(5) Die Dienststellen der BA können lediglich nur bescheinigen, ob
nach den ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen ein Betrieb als
Baubetrieb erfasst ist. Soweit ein Betrieb nicht bekannt ist, kann
jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dennoch um einen
Betrieb des Baugewerbes handelt. Die Dienststellen der BA sind
grundsätzlich nicht verpflichtet, allein aus Anlass des
Auskunftsersuchens und ohne konkrete Anhaltspunkte weitere
Ermittlungen über den ihnen nicht näher bekannten Betrieb
anzustellen.
(6) Abbruchbetriebe, die überwiegend Abbrucharbeiten verrichten,
sind ungeachtet der Anwendung des Rahmentarifvertrages für die
Beschäftigten des Abbruchgewerbes Baubetriebe (vgl. § 1 Abs. 2
Nr. 27 Baubetriebe-Verordnung). Die Anwendung des
Rahmentarifvertrages schlieÃt nicht die Baubetriebeeigenschaft aus,
sondern nur die Mitgliedschaft zur SOKA-Bau und die Pflicht zur
Erbringung der Winterbeschäftigungs-Umlage.
Betriebe des
Baugewerbes
Ãberwiegend
Bauleistungen
Feststellungen zum
Betrieb des Baugewerbes
Verpflichtungen des
Verleihers
Dienststellen der BA
Abbruchbetriebe
Abgrenzung
Auszubildende
Verleih aus anderen
Betrieben in Betriebe des
Baugewerbes
Verleih zwischen
Betrieben des
Baugewerbes
(7) Für Auszubildende gilt das Verbot des § 1b nicht. Es greift nur ein,
wenn diese zu Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet
werden, verliehen werden. Die Ãbertragung von Verrichtungen, die
nicht dem Ausbildungszweck dienen, würden jedoch § 14 Abs. 2
Berufsbildungsgesetz (BBiG) widersprechen.
1b.2. Ausnahmeregelung
(1) Die Ausnahme von Verbot des Verleihs in das Baugewerbe greift
bei Betrieben mit Geschäftssitz in Deutschland ein, wenn für
allgemeinverbindlich erklärte und sowohl die aufnehmenden Betriebe
des Baugewerbes als auch die Betriebe auÃerhalb des Baugewerbes
erfassende Tarifverträge dies vorsehen (§ 1b Satz 2 Buchstabe a).
Die Arbeitnehmerüberlassung ist somit aus Betrieben jedes Gewerbes
in Betriebe des Baugewerbes zulässig, wenn Tarifverträge dies
ausdrücklich zulassen. Es muss sowohl der verleihende Betrieb
auÃerhalb des Baugewerbes, als auch der entleihende Betrieb des
Baugewerbes von einem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag
erfasst werden, der die Ausnahme von der Einschränkung der
Arbeitnehmerüberlassung zulässt (sog. Tariföffnungsklausel).
(2) Der Verleih von Baubetrieben in andere Betriebe wird vom Verbot
des Verleihs nach § 1b nicht erfasst. Die Erlaubnisfähigkeit richtet sich
nach den allgemeinen Vorschriften des AÃG.
(3) Zwischen Betrieben des Baugewerbes ist die Ausnahme vom
Verbot des Verleihs in das Baugewerbe dann möglich, wenn der
verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von
denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren
Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird, selbst wenn in den
maÃgeblichen Tarifverträgen nichts über die Zulässigkeit der
Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes ausgesagt
ist. Der Nachweis kann z.B. durch Vorlage einer Bestätigung der
jeweils zuständigen Einzugsstelle für die Sozialkassenbeiträge
erfolgen (Adressen, Anlage 1).
(4) Der Nachweis ist mit Beginn des Verleihs vom Verleiher
vorzuhalten und auf Verlangen vorzulegen. Durch die
nachzuweisende dreijährige Tätigkeit als Baubetrieb soll vermieden
werden, dass Betriebe unter dem Deckmantel eines Baubetriebes
Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Um einen solchen
Umgehungstatbestand auszuschlieÃen, hat der Gesetzgeber daher
normiert, dass der verleihende Betrieb nachweisen muss, dass er sei
mindestens drei Jahren in seinem Betrieb überwiegend Bautätigkeiten
ausführt. Folgende Umstände können dabei berücksichtigt werden:
⢠Eintragung des Unternehmens im Gewerberegister,
⢠Angabe zur Höhe der Jahresumsätze in den letzten drei Jahren
bzw. zumindest zur Höhe des letzten Jahresumsatzes sowie
Angaben dazu, inwieweit dieser Jahresumsatz mit Tätigkeiten
erzielt wurde, die unter den Tätigkeitsbereich von Bautarifverträgen
fallen,
⢠Angabe der Anzahl gewerblicher Arbeitnehmer und Angestellter,
⢠Angabe der Anzahl der Art der im Besitz befindlichen Geräte und
Baumaschinen,
⢠Vorlage einer Bescheinigung über die ordnungsgemäÃe Teilnahme
an einem Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
(5) Von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen bedeutet,
dass die beteiligten Betriebe dem fachlichen Geltungsbereich
âdesselbenâ Tarifvertrages angehören. Die Dauer der Tarifgeltung
muss nur auf Seiten des Verleihers vorliegen. Die im Baubereich
existierenden Tarifverträge der vier Tarifbereich Bauhauptgewerbe,
Dachdeckerhandwerk, Gerüstbau und Garten- und Landschaftsbau
sind ausnahmslos für allgemeinverbindlich erklärt worden und daher
auch für Nicht-Verbandsmitglieder bindend. Die
Arbeitnehmerüberlassung ist nur innerhalb des jeweiligen
Tarifbereiches zulässig, nicht beispielsweise zwischen Betrieben des
Bauhauptgewerbes und des Garten- und Landschaftsbaus.
(6) Inwieweit ein sog. Mischbetrieb vom Geltungsbereich eines
entsprechenden Rahmen- und Sozialkassentarifvertrages erfasst
wird, ist anhand der jeweiligen überwiegenden betrieblichen
Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer zu prüfen.
(7) Die Ausnahmen vom Verbot des § 1b Satz 1 sind in § 1b Satz 2
geregelt, so dass beim Konzernverleih im Baugewerbe zu prüfen ist,
ob die Voraussetzungen des § 1b Satz 2, insbesondere ob für die
Konzernbetriebe dieselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge
gelten, zu prüfen ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist die
Arbeitnehmerüberlassung zulässig.
(8) Ausländische Betriebe, die keinen Baubetrieb betreiben, sind
generell von der Arbeitnehmerüberlassung ins Baugewerbe
ausgenommen.
(9) Betrieben des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen
Mitgliedstaat des EWR ist der Verleih in Betriebe desselben Bereiches
des Baugewerbes in Deutschland nach § 1b Satz 3 gestattet, wenn
sie nachweislich seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten
ausüben, die unter den fachlichen Geltungsbereich derselben
Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb
des Entleihers erfasst wird. Der Nachweis kann beispielsweise durch
Vorlage einer Bestätigung der jeweils zuständigen Einzugsstelle für
die Sozialkassenbeiträge des Herkunftslandes erfolgen. Die SOKA-
Bau, Abteilung Europaangelegenheiten, stellt z.B. eine Bescheinigung
über die ordnungsgemäÃe Teilnahme am Urlaubskassenverfahren
der deutschen Bauwirtschaft auch für ausländische Unternehmen aus.
Ebenso kann sie eine Bescheinigung über die ordnungsgemäÃe
Teilnahme an einer als vergleichbar anerkannten ausländischen
Urlaubskasse ausstellen. Der Nachweis ist mit Beginn des Verleihs
vom Verleiher vorzuhalten und auf Verlangen vorzulegen.
(10) Bei der Anwendung des § 1b Satz 3 sind Betriebe mit
Geschäftssitz im EWR nur dann in Deutschland zum Verleih an
Baubetriebe berechtigt, wenn sie über eine deutsche Verleiherlaubnis
und â falls erforderlich â auch über eine Erlaubnis ihres Heimatlandes
verfügen.
dieselben Rahmen- und
Sozialkassentarifverträge
Mischbetriebe
Konzernverleih im
Baugewerbe
Ausländische Betriebe
Baubetriebe in anderen
EWR-Mitgliedsstaaten
(11) Wie inländische Unternehmen sind die ausländischen Betriebe
auf den Verleih zu deutschen Betrieben ihres Bereichs beschränkt,
d.h. ein Dachdeckerbetrieb aus dem EWR kann an einen
Dachdeckerbetrieb in Deutschland, aber nicht an einen Betrieb des
Bauhauptgewerbes in Deutschland verleihen.
2. Geschäftsanweisung zu § 2
2.1. Antragstellung (§ 2 Abs. 1)
2.1.1. Grundsätzliches
(1) Ãber die Bestimmungen des AÃG (z.B. die
Erlaubnisvoraussetzungen) können Auskünfte allgemeiner Art erteilt
werden. Es können aber keine Negativbescheinigungen ausgestellt
bzw. verbindliche Auskünfte erteilt werden, ob das AÃG bei konkreten
Sachverhalten anzuwenden ist, da das Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVfG), anders als z.B. das Steuerrecht, dies nicht vorsieht. In der
Regel ist in diesen Fällen auf die Beratung durch Rechtsanwälte, etc.
zu verweisen (vgl. Merkblatt zur Abgrenzung zwischen
Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen von Werk- und selbständigen
Dienstverträgen sowie anderen Formen des drittbezogenen
Personaleinsatzes â AÃG 10). Gegen eine unverbindliche Darlegung
der Auffassung der RD zur rechtlichen Einordnung eines
Sachverhaltes bestehen im Einzelfall keine Bedenken.
(2) Ein Antrag ist jede schriftliche Erklärung, die den Antragsteller und
seinen Willen erkennen lassen, eine Erlaubnis nach § 1 zu erhalten.
Der Antrag ist vom Antragsteller oder seinem Vertreter (vgl. GA zu § 2
Ziffer 2.1.3. Abs. 2 und 4) eigenhändig zu unterschreiben (§ 126
BGB). Für die Antragsbearbeitung sind die RD zuständig. Auch die
Rücknahme eines bereits gestellten Antrages sollte aus
Beweisgründen schriftlich erfolgen. Antragstellung und âbearbeitung
sind umgehend im IT-Verfahren VerA zu erfassen.
(3) Für die Antragstellung soll der Vordruck AÃG 2a verwendet
werden. Mit der Grundstruktur des Antragsvordrucks werden
umfassend die bei einer Antragstellung möglichen Fragen erfasst und
Nachweise aufgelistet. Die Nachweise werden in der Regel bei
Erstantragstellern erforderlich, wobei die Beibringung bestimmter
Unterlagen sich erübrigen kann (z.B. wenn keine Niederlassungen
vorhanden sind, oder wenn natürliche Personen den Antrag stellen
und demgemäà die Frage nach Gesellschaftern hinfällig ist). Ein ohne
Verwendung des Vordrucks gestellter schriftlicher Antrag kann
allerdings nicht als unwirksam zurückgewiesen werden, weil die
Vordruckbenutzung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Der
Antragsteller ist aber in diesem Fall zur nachträglichen Ausfüllung des
Antragvordrucks aufzufordern. Die im Vordruck näher bezeichneten
Unterlagen sind einzureichen.
(4) Die Amtssprache ist deutsch. Werden Anträge und Unterlagen in
fremden Sprachen eingereicht, ist der Antragsteller unverzüglich
aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist beglaubigte
Ãbersetzungen vorzulegen. Gehen diese innerhalb der gesetzten Frist
nicht ein, ist der Antrag abzulehnen.
(5) Für die Bearbeitung von Anträgen werden Gebühren und
Auslagen erhoben. Die Antragsbearbeitung erfolgt erst nach Zahlung
des Gebührenvorschusses (vgl. GA zu § 2a).
Auskünfte
Antrag
Antragsvordruck
Amtssprache
Kosten
(6) Das Erlaubnisverfahren nach dem AÃG ist im IT-Verfahren VerA
zu dokumentieren.
2.1.2. Antragsbearbeitung
(1) Wird der Antragsvordruck nicht vollständig oder unrichtig ausgefüllt
oder fehlen für die Prüfung erforderliche Unterlagen, ist der
Antragsteller zur Ergänzung oder Berichtigung aufzufordern. Ihm ist
gleichzeitig eine angemessene Frist (in der Regel nicht länger als 1
Monat) mit dem Hinweis zu setzen, dass der Antrag nach Ablauf der
Frist ggf. wegen fehlender Mitwirkung abgelehnt werden kann.
(2) Kann der Antragsteller Unterlagen nicht beibringen, weil andere
Stellen diese noch nicht ausgestellt haben, kann die Erlaubnis unter
dem Vorbehalt des Widerrufs (GA zu § 2 Ziffer 2.3.) erteilt werden,
sofern der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der
unverzüglichen Erlaubniserteilung nachweist, die sonstigen
Voraussetzungen vorliegen und zu erwarten ist, dass die
abschlieÃende Prüfung nicht zu einer Ablehnung führen wird.
(3) Grundsätzlich gilt im Verwaltungsverfahren der
Untersuchungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 VwVfG. Die Beteiligten
sollen aber gemäà § 26 Abs. 2 VwVfG bei der Ermittlung des
Sachverhaltes mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte
Tatsachen und Beweismittel angeben. Verfahrensrechtliche Folgen
werden an das Fehlen der Mitwirkung im Vergleich zum SGB I nicht
geknüpft. Die Behörde ist aber, soweit ein Beteiligter es unterlässt, zur
Klärung der für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, obwohl ihm dies
möglich und zumutbar wäre, in der Regel nicht mehr gehalten,
insoweit von sich aus allen sonstigen denkbaren
Erkenntnismöglichkeiten nachzugehen, um die Tatsachen
aufzuklären. Die fehlende Mitwirkung kann dann bei der
Beweiswürdigung zu ungünstigen Schlüssen für den Beteiligten
führen.
2.1.3. Antragsteller
(1) Antragsteller können natürliche und juristische Personen (z.B. AG,
GmbH), Personengesamtheiten (z.B. nicht rechtsfähige Vereine,
Erbengemeinschaft) und Personengesellschaften (z.B. GbR, OHG,
KG) sein.
(2) Juristische Personen werden durch das zur Vertretung berechtigte
Organ (Vorstand, Geschäftsführer), Personengesellschaften durch die
zur Vertretung berechtigten Gesellschafter vertreten. Eine GbR wird
gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter vertreten, es sei denn,
dass die Vertretungsbefugnis einzelnen Gesellschaftern übertragen
wurde.
Bei Inhaberwechsel oder Rechtsnachfolge vgl. GA zu § 7.
IT-Verfahren VerA
Nichtbeibringung der
erforderlichen Unterlagen
Erlaubnis unter dem
Vorbehalt des Widerrufs
Untersuchungsgrundsatz
Antragsteller
Juristische Personen,
Personengesellschaften
(3) Minderjährige bedürfen für die Antragstellung der Einwilligung
ihres gesetzlichen Vertreters, es sei denn, sie sind gemäà § 112 BGB
zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt. Die
schriftliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB) oder
die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes ist vorzulegen.
(4) Antragsteller können sich bei der Antragstellung vertreten lassen.
Aus Gründen der Rechtssicherheit ist jedoch stets die Vorlage einer
schriftlichen Vollmacht zu verlangen.
(5) Bei nichtdeutschen staatsangehörigen Antragstellern ist zu prüfen,
ob die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 3 bis 5 erfüllt sind und der
Aufenthaltstatus die Ausübung des Gewerbes zulässt.
(6) Soweit Niederlassungen rechtlich unselbständig sind, werden die
Tätigkeiten der Niederlassungen von der dem Verleiher erteilten
Erlaubnis erfasst. Für mehrere Verleihunternehmen, die rechtlich
selbständig sind, sind jeweils gesonderte Erlaubnisse erforderlich.
Befindet sich der Hauptsitz bei grenzüberschreitender
Arbeitnehmerüberlassung im EU/EWR-Ausland und wird die
Niederlassung als unselbständige Niederlassung vom Amtsgericht
eingetragen, ist Erlaubnisbehörde die für diesen Staat zuständige
Regionaldirektion. Stellt die im EU/EWR-Ausland gegründete Firma
lediglich eine sog. âBriefkastenfirmaâ dar und findet die
Geschäftstätigkeit dieser gegründeten Gesellschaft/Firma
ausschlieÃlich in Deutschland statt, so ist die Zuständigkeit nach dem
deutschen Standort zu zuordnen.
2.1.4. Antragsunterlagen
2.1.4.1. Unterlagen für die erstmalige Erteilung einer
Verleiherlaubnis
(1) Von den Antragstellern sind zusammen mit dem Antragsvordruck
(AÃG 2a) grundsätzlich folgende Unterlagen vorzulegen:
a) bei anderen als natürlichen Personen Gesellschaftsvertrag/
Satzung/Statut,
b) Führungszeugnis für Behörden (Belegart O) für den Antragsteller
oder â bei anderen als natürlichen Personen â für die Vertreter
nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag,
c) Auskunft aus dem Gewerbezentralregister (Belegart 9) für den
Antragsteller und â bei anderen als natürlichen Personen â für die
Vertreter nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag sowie für die
juristische Person,
d) Auszug aus dem Handelsregister, soweit eine Eintragspflicht
besteht; dann Verzicht auf Gewerbeanmeldung und
Gesellschaftsvertrag,
Minderjährige
Bevollmächtigte
Nichtdeutsche
Staatsangehörige
Niederlassungen
Gesellschaftsvertrag
Führungszeugnis
Auskunft aus dem
Gewerbezentralregister
Auszug aus dem
Handelsregister
Bescheinigung der
Krankenkassen
Erklärung Finanzamt
Bescheinigung der
Berufsgenossenschaft
Nachweis liquider Mittel
Vertragsmuster
Führungszeugnis
e) Bescheinigung der Krankenkassen, bei der die Mehrzahl der
Arbeitnehmer versichert sind, soweit bereits Beiträge abzuführen
waren,
f) Einverständniserklärung für das Einholen von Auskünften beim
Finanzamt â auf gesondertem Vordruck,
g) Bescheinigung der Berufsgenossenschaft (Unfallversicherungs-
träger) â auf gesondertem Vordruck,
h) Nachweis über liquide Mittel, z.B. sofort verfügbare Guthaben oder
Kreditbestätigungen über Kontokorrentkredit. Hinsichtlich der
Bonität müssen mindestens ⬠10.000,00 nachgewiesen werden.
Dies gilt bei einer beabsichtigten Beschäftigung von bis zu fünf
Leiharbeitnehmern. Bei mehr als fünf Leiharbeitnehmern sind für
jeden ⬠2.000,00 an liquiden Mitteln nachzuweisen.
i) Muster eines Arbeitsvertrages (bzw. Zusatzvereinbarung zum
Arbeitsvertrag bei Einsatz eines Stammarbeitnehmers als
Leiharbeitnehmer in sog. Mischbetrieben).
Inhaltliche Kontrollen von Tarif-/Arbeitsverträgen sind von der BA
nicht vorzunehmen. Es ist auch nicht Aufgabe der BA eine
rechtlich verbindliche, abschlieÃende Vorabprüfung von
Musterarbeitsverträgen vorzunehmen. Vorgelegte Verträge sind
daher rechtlich nicht zu bewerten; hierzu ist an die
rechtsberatenden Berufe zu verweisen. Gleiches gilt für die
Vorlage des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Bei klar
erkennbaren RechtsverstöÃen, die ohne tiefergehende Prüfung zu
erkennen sind, empfiehlt es sich, auf solche VerstöÃe
hinzuweisen. Unabhängig davon bleiben Arbeitsverträge und ihre
Einhaltung Gegenstand von Prüfungen im Sinne von § 7.
(2) zu b) und c):
Antragsteller, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den
letzten fünf Jahren überwiegend im Ausland hatten, haben zusätzlich
zu den Unterlagen von deutschen Behörden auch die entsprechenden
ausländischen Unterlagen mit beglaubigten Ãbersetzungen in die
deutsche Sprache beizufügen.
2.1.4.2. Unterlagen für die (un-)befristete Verleiherlaubnis
(1) Bei der Beantragung einer befristeten Verlängerung bzw.
unbefristeten Erteilung der Erlaubnis zur gewerbsmäÃigen
Arbeitnehmerüberlassung ist der Antragsvordruck zu verwenden (vgl.
GA zu § 2 Ziffer 2.1.1. Abs. 3).
(2) An Unterlagen sind bei reinen Verleihbetrieben vorzulegen:
a) Führungszeugnis für Behörden (= Belegart O) für die Antragsteller
oder â bei anderen als natürlichen Personen â für die Vertreter
nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag,
b) Auskunft aus dem Gewerbezentralregister (Belegart 9) für den
Antragsteller und â bei anderen als natürlichen Personen â für die
Vertreter nach Gesetz/Satzung/Gesellschaftsvertrag â GZR 3 â
sowie für die juristische Person â GZR 4,
c) Nachweis über liquide Mittel, z.B. sofort verfügbare Guthaben oder
Kreditbestätigungen über Kontokorrentkredit. Hinsichtlich der
Bonität müssen mindestens ⬠10.000,00 liquide Mittel
nachgewiesen werden. Dies gilt bei einer beabsichtigten
Beschäftigung von bis zu fünf Leiharbeitnehmern. Bei mehr als
fünf Leiharbeitnehmern sind für jeden ⬠2.000,00 an liquiden
Mitteln nachzuweisen. Der Nachweis der liquiden Mittel wird
zusätzlich durch die Unbedenklichkeitsbescheinigungen der
Sozialversicherungsträger und des Finanzamtes erbracht.
d) Bescheinigung der Berufsgenossenschaft â auf gesondertem
Vordruck,
e) Bescheinigung der Krankenkasse, bei der die Mehrzahl der
Leiharbeitnehmer versichert ist,
f) Einverständniserklärung für das Einholen von Auskünften beim
Finanzamt â auf gesondertem Vordruck.
(3) Bei Mischbetrieben kann im Zuge einer befristeten Verlängerung
der Erlaubnis bzw. bei Erteilung der unbefristeten Erlaubnis auf
Führungszeugnis und Gewerbezentralregisterauszug verzichtet
werden. Ebenso sind Liquiditätsnachweise entbehrlich, wenn nach
einer mehrjährigen unternehmerischen Tätigkeit des Antragstellers
von einer ordentlichen Finanzierungsplanung ausgegangen werden
kann. Im Einzelfall kann aus regionalen oder branchenspezifischen
Gesichtspunkten auf die Vorlage einzelner Unterlagen verzichtet
werden, um den Umfang der einzureichenden Unterlagen auf ein
notwendiges Maà zu beschränken. Solche Ermessenentscheidungen
sind allerdings kurz zu begründen. Im Ãbrigen sind die bei reinen
Verleihbetrieben angegebenen Unterlagen beizubringen.
2.1.5. Entscheidung über den Antrag
(1) Auf die Erteilung/Verlängerung der Erlaubnis besteht ein
Rechtsanspruch, wenn nicht einer der in § 3 aufgezählten
gesetzlichen Versagungsgründe vorliegt.
(2) Für die Erteilung/Verlängerung der Erlaubnis ist der vorgesehene
Text zu verwenden (Text in BK-Funktionen des IT-Fachverfahrens
VerA).
(3) Den Bescheid erhält der Antragsteller (vgl. GA zu § 2 Ziffer 2.1.3.).
Die Erlaubnis ist personen- und nicht betriebsbezogen. Das bedeutet,
dass sich die Erlaubnis auf die natürliche Person (Firmeninhaber), die
juristische Person, die Personengesellschaft oder die
Personengesamtheit bezieht. Wegen der Folge eines Inhaber- oder
Gesellschafterwechsels bzw. einer Gesellschaftsumwandlung näher
zu GA zu § 7 Ziffer 7.2.
Auszug aus dem
Gewerbezentralregister
Nachweis liquider Mittel
Bescheinigung der
Berufsgenossenschaft
Bescheinigung der
Krankenkasse
Erklärung Finanzamt
Mischbetriebe
Bescheide
2.1.6. Zustellung von Entscheidungen
(1) Die Entscheidungen nach dem AÃG sind im Inland grundsätzlich
als Brief zu versenden. Mit Postzustellungsurkunden (PZU) oder
gegen Empfangsbekenntnis sind aber Ersterteilungen von
Erlaubnissen, Ablehnungs-, Widerrufs-, Rücknahme- und
(eigenständige) Auflagenbescheide zu zustellen. Für den Nachweis
des Zugangs und seiner Datierung kann die Erlaubniserteilung auch
mittels Faxübermittlung geschehen. Durch das Faxprotokoll ist der
Zugang nachweisbar.
(2) Bei Undurchführbarkeit kommt die öffentliche Zustellung (§ 10
Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)) in Betracht.
(3) Bescheide im Rahmen des Antragsverfahrens (Erlaubniserteilung
und Erlaubnisversagung, Widerruf und Rücknahme, Auflagen, usw.)
sind ins Ausland mittels Einschreiben mit Rückschein zu übersenden,
soweit nicht an Bevollmächtigte im Inland (§ 7 VwZG) zugestellt
werden kann. Es ist darauf hinzuwirken, dass ausländische Verleiher
Empfangsbevollmächtigte im Inland benennen. Hat oder verspricht die
Zustellung auf diesen Wegen keinen Erfolg, ist die förmliche
Zustellung nach § 9 VwZG zu bewirken.
2.1.7. Rückgabe der Erlaubnisurkunden
(1) Die Erlaubnisurkunden sind entsprechend § 52 VwVfG im
Interesse der Rechtssicherheit vom Verleiher zurückzufordern, wenn
die Erlaubnis abgelaufen oder erloschen ist, rechtskräftig
zurückgenommen (§ 4) oder widerrufen (§ 5) wurde oder der Verleiher
auf ihren Fortbestand verzichtet hat. Ausnahmsweise kann von der
Rückgabe abgesehen werden, wenn diese nur mit unverhältnismäÃig
hohem Verwaltungsaufwand möglich ist und davon ausgegangen
werden kann, dass eine missbräuchliche Verwendung durch den
ehemaligen Erlaubnisinhaber nicht zu erwarten ist.
(2) Die Rückgabeverpflichtung kann mit Hilfe des Verwaltungszwangs
durchgeführt werden.
(3) Auf begründetes Verlangen (z.B. zum Nachweis seiner bisherigen
Rechtsposition) ist dem ehemaligen Erlaubnisinhaber zu
bescheinigen, in welcher Zeit er im Besitz einer Erlaubnis zur
gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung war.
2.2. Bedingungen und Auflagen (§ 2 Abs. 2)
(1) Bedingungen sind Bestandteil des Verwaltungsaktes und können
nicht selbständig erzwungen oder angefochten werden. Von der
Erteilung einer Erlaubnis unter Bedingungen ist in der Regel
abzusehen. Im Einzelfall ist es oft nicht festzustellen, ob die
Bedingungen eingetreten sind oder der Verleiher sie eingehalten hat.
Es würde daher in vielen Fällen zweifelhaft sein, ob die in ihrem
Bestand von den Bedingungen abhängige Erlaubnis wirksam ist. Auf
Inland
Ausland
Rückgabe der Urkunden
Bedingungen
Wunsch könnte zum Beispiel einer GmbH die Erlaubnis unter der
Bedingung der Eintragung ins Handelsregister erteilt werden. Die
Erlaubnis wird dann erst mit der Eintragung wirksam und die GmbH
hat ein volles Erlaubnisjahr zur Verfügung.
(2) Auflagen, mit denen die Erlaubnis verbunden wird, fordern von
dem Adressaten ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen.
Auflagen stehen rechtlich selbständig neben der Erlaubniserteilung.
Sie können daher selbständig angefochten werden. Die Erfüllung der
Auflagen kann nach den Vorschriften des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) erzwungen werden.
(3) Die Nichteinhaltung von Auflagen kann unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der VerhältnismäÃigkeit zum Widerruf der Erlaubnis (§ 5
Abs. 1 Nr. 2) berechtigen. Zuvor ist zu prüfen, ob eine Ahndung als
Ordnungswidrigkeit in Frage kommt (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2).
(4) Auflagen können auch nach Erlass des Erlaubnisbescheides in
Betracht kommen. Auflagen sind als solche konkret zu bezeichnen
und zu begründen. Werden Auflagen später erteilt, geändert oder
ergänzt, ist der Auflagentext als gesonderter rechtsbehelfsfähiger
Bescheid zu zustellen.
(5) Bestimmungen, die auf bestehende gesetzliche Verpflichtungen
hinweisen oder sie lediglich wiederholen, sind nicht als Inhalt von
Auflagen zulässig. Etwas anderes gilt allerdings, wenn eine
gesetzliche Verpflichtung, deren Umfang umstritten ist, fall- bzw.
fallgruppenbezogen mit potentieller Verbindlichkeit konkretisiert wird,
um die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung auch in diesen
Fällen ggf. mit Zwangsmitteln durchsetzen zu können. Solche
Auflagen erfordern allerdings nicht nur die bestimmte Angabe, was
der Begünstigte zu tun oder zu unterlassen hat. Vielmehr muss
zusätzlich genau angegeben werden, wann dies geschehen soll. Es
muss daher der Fall oder die Fallgruppe nachvollziehbar abgegrenzt
werden, für die das Tun, Dulden oder Unterlassen verlangt wird.
(6) Auflagen kommen u.a. zur Gestaltung der Betriebsorganisation
eines Verleihers nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 in Frage. Eine Auflage, die
allein auf eine Gestaltung der vorgehaltenen Arbeitsvertragsformulare
hinwirkt, ohne dass ein konkreter Verstoà gegen arbeitsvertragliche
Pflichten vorliegt, ist rechtswidrig, weil die Gestaltung von
Vertragsformularen ohne konkreten Verstoà gegen arbeitsrechtliche
Pflichten die Versagung einer Erlaubnis nicht rechtfertigt (Urteil des
BSG vom 06.04.1999 â B 11/7 AL 10/99).
(7) Wenn ausreichend bestimmte Auflagen wegen der Schwierigkeit
der Rechtsmaterie nicht erlassen werden können, empfiehlt es sich
dem Verleiher entsprechende schriftliche Hinweise/Beanstandungen
zu geben, besonders, wenn Betriebsprüfungen konkrete
Rechtsverletzungen ergeben haben (BSG, a.a.O.). Stellt sich heraus,
dass der Verleiher diesen Hinweisen nicht nachkommt, so ist ggf. die
Verlängerung der Erlaubnis zu versagen bzw. eine erteilte Erlaubnis
zu widerrufen.
Auflagen
Nichteinhaltung
Verfahren
Zulässigkeit von
Auflagen
(8) Eine Auflage bleibt bis zu ihrer Erfüllung wirksam. Im Ãbrigen gilt
sie bis zu ihrem ausdrücklichen Widerruf oder dem Ende der
Befristung. Bei der Verlängerung der Erlaubnis ist aus Gründen der
Rechtssicherheit auf den Fortbestand der Auflage hinzuweisen.
2.3. Widerrufsvorbehalt (§ 2 Abs. 3)
(1) Eine Erlaubniserteilung unter Widerrufsvorbehalt kommt im
Einzelfall in Betracht, wenn die vollständige Sachverhaltsaufklärung
längere Zeit in Anspruch nehmen wird, wenn Unterlagen nicht
rechtzeitig vorgelegt werden können und wenn die Gründe für eine
derartige Verzögerung nicht nur in der Person des Antragstellers
liegen. Die abschlieÃende Prüfung darf voraussichtlich nicht zu einer
Versagung führen.
(2) Das Instrument des Widerrufsvorbehaltes ist dann unzulässig,
wenn aufgrund der unvollständigen Unterlagen z.B. noch nicht
ausreichend geklärt ist, ob der Antragsteller die Erlaubnis
voraussichtlich erhalten kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn
Gründe in der Person des Antragstellers vorlagen, die eine Erlaubnis
ausgeschlossen hätten. Wird eine Erlaubnis unter Widerrufsvorbehalt
erteilt, muss aus den Erlaubnisakten erkennbar sein, warum dem
Antragsteller keine Aufschiebung der Entscheidung zuzumuten
gewesen wäre.
(3) Sind die Gründe für den Vorbehalt eines Widerrufs weggefallen, ist
dies dem Verleiher durch einfachen Brief mitzuteilen.
2.4. Verlängerung der Erlaubnis (§ 2 Abs. 4)
(1) Die Antragsunterlagen für die Verlängerung der Erlaubnis sind
dem Verleiher in der Regel fünf Monate vor Ablauf der Erlaubnis
zweifach â verbunden mit der Aufforderung der rechtzeitigen
Antragstellung â zu übersenden. Die Versendung per E-Mail ist zu
bevorzugen, soweit sich die E-Mail nur auf die Ãbersendung der
Antragsunterlagen beschränkt.
(2) Die Jahresfrist des § 2 Abs. 4 beginnt mit dem Tag des
Wirksamwerdens der Erlaubnis.
(3) Bei der Frist zur Stellung des Verlängerungsantrages (§ 2 Abs. 4)
handelt es sich um eine materiell rechtliche Ausschlussfrist, gegen
deren Versäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (im
Gegensatz zu prozessualen Fristen) nicht möglich ist.
(4) Dem Antragsteller ist mit dem Anschreiben gleichzeitig ein Termin
zu setzen (etwa sechs Wochen vor Ablauf der Erlaubnis), bis zu dem
ggf. noch fehlende Unterlagen nachgereicht werden können. Eine
Verlängerung dieses Termins kommt nur in Ausnahmefällen in
Betracht und sollte auf jeden Fall so bemessen sein, dass genügend
Zeit bleibt, über den Antrag noch vor Ablauf der Erlaubnis zu
entscheiden.
Geltungsdauer der
Auflage
Widerrufsvorbehalt
Verlängerungsantrag
zweifach
Beginn der Jahresfrist
Ausschlussfrist
Vorgehen bei fehlenden
Unterlagen
(5) Ãber jeden fristgerecht gestellten Verlängerungsantrag ist vor
Ablauf der Erlaubnis zu entscheiden. Insbesondere ein
Versagungsbescheid ist dem Verleiher vor Ablauf der Erlaubnis
förmlich zu zustellen.
(6) Geht ein Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis verspätet ein, ist
dieser Antrag als Neuantrag zu behandeln. Der Verleiher ist
umgehend darauf hinzuweisen, dass er seine Tätigkeit zum Ende der
Jahresfrist einzustellen hat, falls bis dahin über seinen Antrag nicht
zustimmend entschieden wurde.
(7) Während der zwölfmonatigen Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4)
ist der Abschluss oder die Verlängerung von Ãberlassungs- oder
Arbeitsverträgen unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn der Verleiher
zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus laufenden
Ãberlassungsverträgen Neuabschlüsse oder Verlängerungen von
Leiharbeitsverträgen vornehmen will und umgekehrt. Hierauf ist der
Verleiher, sofern ihm eine Abwicklungsfrist zusteht, in dem
entsprechenden Bescheid aus Gründen der Rechtssicherheit
hinzuweisen.
(8) Nach dem Sinn der Abwicklungsfrist kann diese nicht für
Rahmenüberlassungsverträge gelten. Die Abwicklungsfrist erstreckt
sich nur auf die konkreten zum Zeitpunkt der Abwicklung gültigen
Verträge, die zumindest die Dauer der Ãberlassung und die Zahl der
Leiharbeitnehmer beinhalten. Entsprechende Ãberlassungen müssen
auch tatsächlich erfolgen.
(9) Die Abwicklungsfrist von längstens zwölf Monaten gilt auch im Fall
der Rücknahme und des Widerrufs einer Erlaubnis (vgl. § 4 Abs. 1
Satz 2 und § 5 Abs. 2). Im Falle der Fristversäumung nach § 2 Abs. 4
Satz 2 ist allerdings die Einräumung der Abwicklungsfrist nicht
möglich.
2.5. Unbefristete Erlaubnis (§ 2 Abs. 5)
(1) Eine unbefristete Erlaubnis kann erteilt werden, wenn der
Erlaubnisinhaber drei aufeinanderfolgende Jahre eine Verleihtätigkeit
ausgeübt hat, d.h. in jedem Jahr der Gültigkeit der Erlaubnis muss
mindestens ein Verleihvorgang erfolgt sein.
(2) Der Antragsteller muss drei aufeinanderfolgende Jahre erlaubt
tätig gewesen sein. Eine Unterbrechung der Dreijahresfrist liegt nicht
vor, wenn infolge verspäteter Antragstellung ein Verlängerungsantrag
als Neuantrag zu behandeln war, die daraufhin erteilte Erlaubnis sich
jedoch nahtlos an die zuvor erteilte anschlieÃt.
(3) Die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis setzt voraus, dass das
Gesamtbild der bisherigen Geschäftstätigkeit des Antragstellers (auch
in Zeiten, in denen sie nicht als Verleiher erfolgte) die Gewähr dafür
bietet, dass er sich künftig als Gewerbetreibender gesetzesgetreu
verhält und seine Arbeitgeberpflichten zuverlässig erfüllt. Auch
geringe VerstöÃe gegen die maÃgeblichen Vorschriften während
seiner bisherigen Geschäftstätigkeit â unabhängig davon, ob sie
Entscheidung über den
Verlängerungsantrag
verspäteter Eingang des
Verlängerungsantrages
Abwicklungsfrist
Drei aufeinanderfolgende
Jahre ausgeübte Tätigkeit
Drei aufeinanderfolgende
Jahre bestehende
Erlaubnis
Zuverlässigkeit des
Antragstellers
geahndet wurden â können gegen die Erteilung einer unbefristeten
Erlaubnis sprechen.
(4) In den Fällen, in denen die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis
nicht in Betracht kommt, muss stets geprüft werden, ob eine befristete
Erlaubnis erteilt werden kann. Wird anstelle einer begehrten
unbefristeten Erlaubnis nur eine befristete Erlaubnis erteilt, ist dies
dem Antragsteller gegenüber im Bescheid zu begründen. Einer
Begründung bedarf es nicht, wenn der Antragsteller sein
Antragsbegehren dahingehend eingeschränkt hat, dass er nicht bzw.
nicht mehr die unbefristete, sondern lediglich die befristete Erlaubnis
begehrt.
(5) Die Erlaubnis erlöscht durch Fristablauf, ferner mit dem Tod des
Erlaubnisinhabers bzw. bei juristischen Personen oder
Personengesellschaften mit deren Auflösung; auÃerdem in Fällen
unbefristeter Erteilung, wenn der Erlaubnisinhaber von ihr drei Jahre
lang keinen Gebrauch gemacht hat. Wegen Rücknahme und Widerruf
der Erlaubnis vgl. GA zu §§ 4 und 5.
(6) Die Erlaubnis erlischt auch, wenn der Verleiher auf sie verzichtet
(vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG â Erledigung auf andere Weise). Aus
Gründen der Rechtssicherheit hat der Verleiher seinen Verzicht
schriftlich zu erklären; zuvor soll er in geeigneter Form auf die damit
verbundenen Rechtsfolgen hingewiesen werden (z.B. fehlende
Abwicklungsfrist).
Verfahren
Erlöschen der Erlaubnis
Verzicht auf die Erlaubnis
2a. Geschäftsanweisung zu § 2a
2a.1. Kosten
Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der
Erlaubnis zur gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung werden
Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Die Höhe im Einzelnen
richtet sich nach der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis-
Kostenverordnung (AÃKostV). Für die zu treffende
Kostenentscheidung gelten die Vorschriften des
Verwaltungskostengesetzes (VwKostG).
2a.2. Gebühren
(1) Die Gebühr beträgt für die Erteilung oder Verlängerung einer
befristeten Erlaubnis ⬠750,00 und für die Erteilung einer unbefristeten
Erlaubnis ⬠2.000,00.
(2) Bei Ablehnung und Rücknahme von Anträgen sind entsprechend
§ 2a grundsätzlich ebenfalls Gebühren zu erheben; die in § 15 Abs. 2
VwKostG vorgesehenen ErmäÃigungsvorschriften sind zu beachten.
(3) Gebühren können nach § 16 VwKostG als Vorschuss erhoben
werden.
2a.3. Kostenverfahren
(1) Erstantragsteller sind aufzufordern, einen Kostenvorschuss in
Höhe der für die Erteilung einer Erlaubnis zu zahlenden Gebühr zu
entrichten und darauf hinzuweisen, dass die Regionaldirektion die
sachliche Bearbeitung von seiner Einzahlung abhängig macht. Wird
der Vorschuss nicht binnen einer zu benennenden Frist entrichtet, ist
dem Antragsteller mitzuteilen, die Regionaldirektion gehe davon aus,
er habe an der weiteren Verfolgung seines Antrages kein Interesse
und betrachte den Antrag daher als erledigt. Der Vorgang ist
abzuschlieÃen; eine Gebührenerhebung entfällt. Veranlasst die
Mitteilung den Antragsteller, den Kostenvorschuss nunmehr zu
entrichten, ist die Bearbeitung wieder aufzunehmen und über den
Antrag in der Sache zu entscheiden.
(2) Anlässlich der Ãbersendung der Unterlagen zur Verlängerung der
Erlaubnis ist der Verleiher darauf hinzuweisen, dass die BA im Falle
der Antragstellung von der Möglichkeit des § 16 VwKostG Gebrauch
macht und einen Kostenvorschuss auf die fällige Gebühr erhebt. Zur
beschleunigten Antragsbearbeitung liegt es im Interesse des
Verleihers, zusammen mit der rechtzeitigen Antragstellung nach § 2
Abs. 4 Satz 2 auch die Gebühr einzuzahlen.
(3) Für den Fall, dass der Antragsteller den Antrag rechtzeitig gestellt,
nicht aber die Gebühr eingezahlt hat, ist er unter Fristsetzung zu
verpflichten einen Kostenvorschuss in entsprechender Höhe zu
entrichten. Er ist darüber zu belehren, dass aus der Missachtung
dieser Verpflichtung mangelnde Zuverlässigkeit im Sinne des § 3
Grundsätzliches
Höhe der Gebühren
Verfahren
Mangelnde Zuverlässig-
keit bei Nichteinzahlung
des Vorschusses
Abs. 1 Nr. 1 angenommen wird; so dass schon aus diesem Grund der
Antrag auf Verlängerung abzulehnen wäre. Zahlt er nicht innerhalb
der gesetzten Frist, ist er einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung
nicht nachgekommen und kann daher nicht als zuverlässig im Sinne
von § 3 Abs. 1 Nr. 1 angesehen werden. Ohne weitere Prüfung in der
Sache erhält er einen kostenpflichtigen Ablehnungsbescheid.
(4) Nimmt der Verleiher die ablehnende Entscheidung zum Anlass,
den Kostenvorschuss vor Bestandskraft zu zahlen, ist die ablehnende
Entscheidung im Verwaltungswege aufzuheben und über den Antrag
in der Sache zu entscheiden. Bei einem späteren Zahlungseingang
steht es im Ermessen der BA entsprechend zu verfahren.
(5) Hat der Verleiher für den Antrag auf Erteilung der unbefristeten
Erlaubnis einen Kostenvorschuss in entsprechender Höhe entrichtet,
ist ihm die Differenz auszuzahlen, wenn nur eine befristete Erlaubnis
erteilt wird. Die Rücküberweisung erfolgt unverzüglich, nachdem der
Verwaltungsakt bestandskräftig wurde. Schränkt der Antragsteller sein
Antragsbegehren dahingehend ein, dass er nicht mehr die
unbefristete Erlaubnis, sondern lediglich noch die befristete Erlaubnis
begehrt, ist der zu viel gezahlte Kostenvorschuss sofort zu erstatten.
Durch die Ãnderung des Antrages ist nur noch die Gebühr für die
Erteilung einer befristeten Erlaubnis angemessen. Der Antragsteller
ist über die Erstattung zu informieren und darauf hinzuweisen, dass
die endgültige Kostenentscheidung mit der Entscheidung über den
Antrag ergeht.
(6) Ist wegen nicht eingegangener Gebühr der Antrag in der Statistik
St 61/1 â Abschnitt I â als Versagung (Spalte 7) oder anderweitige
Erledigung (Spalte 8) gezählt geworden und wird die Gebühr danach
entrichtet, ist statistisch von einer erneuten Antragstellung
auszugehen. Die abschlieÃende Erledigung eines solchen Antrages
ist ebenfalls statistisch zu erfassen.
(7) Sind Auslagen gemäà § 3 AÃKostV (bspw. für Ãbersetzungen und
weitere Abschriften) zu erheben, sollen sie vom
Antragsteller/Verleiher ebenfalls als Vorschuss gefordert werden.
(8) Nach § 14 VwKostG soll die Kostenentscheidung zusammen mit
der Sachentscheidung ergehen. Ist die Kostenentscheidung nicht im
Zusammenhang mit einer Sachentscheidung ergangen, ist ein
gesonderter Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung über die Kosten zu
erlassen. Kostenpflichtige Amtshandlung im Sinne von § 14 Abs. 1
Nr. 3 VwKostG ist bei einer Rücknahme des Antrages die Bearbeitung
als solche.
(9) Die Kostenentscheidung kann zusammen mit der
Sachentscheidung oder selbständig angefochten werden. Der
Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung erstreckt sich auch auf die
Kostenentscheidung (§ 22 Abs. 1 VwKostG). Auch für das
Rechtsmittelverfahren gegen Kostenentscheidungen ist der
Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben.
Versagung der unbefris-
teten Erlaubnis bzw.
Ãnderung des Antrags
Statistik
Auslagen
Entscheidung über die
Kosten
Rechtsbehelf
(10) Die nach §§ 2 und 3 AÃKostV zu erhebenden Gebühren und
Auslagen sind bei der Buchungsstelle 1/11101/20 (ab 01.01.2011:
Haupt- und Teilvorgang 5101 0005) zu vereinnahmen. Nach § 15
VwKostG zu erstattende Beträge sind von den Einnahmen
abzusetzen.
2a.4. Sonderfälle
(1) Keine Gebühr ist zu erheben, wenn die Sachbearbeitung (nähere
Prüfung der Unterlagen) noch nicht aufgenommen wurde. Generell ist
mit der Bearbeitung erst zu beginnen, wenn der Antragsteller den
Kostenvorschuss entrichtet hat. Daher entfällt bei Erstantragstellern
eine Gebührenerhebung, wenn der Antrag als erledigt betrachtet wird,
weil der Vorschuss nach Fristsetzung nicht entrichtet wurde. Aus
Gründen der Gleichbehandlung muss eine Gebührenerhebung auch
dann â unabhängig von der Entrichtung des Gebührenvorschusses â
entfallen, wenn bei Neu- oder Verlängerungsanträgen der Antrag
zurückgenommen wird, bevor mit seiner Bearbeitung begonnen
wurde.
(2) Wird ein Antrag, nachdem mit der Sachbearbeitung begonnen
wurde, zurückgenommen oder abgelehnt, ist die Gebühr in
Anwendung des § 15 Abs. 2 VwKostG nach pflichtgemäÃem
Ermessen zu ermäÃigen. Eine ErmäÃigung kommt vor allem in
folgenden Fällen in Betracht:
a) Gebühr bei Ablehnung wegen fehlender Mitwirkung
Wenn zunächst nur die Antragsunterlagen auf Vollständigkeit
durchgesehen sowie fehlende Unterlagen nachgefordert werden und
der Antrag dann ohne weiteren Bearbeitungsaufwand wegen
fehlender Mitwirkung abgelehnt wird (bzw. vom Antragsteller
zurückgenommen wird), kommt eine ErmäÃigung der Gebühr auf ein
Viertel in Frage.
b) Gebühr bei Ablehnung wegen Nichtentrichtung des
Gebührenvorschusses
Eine entsprechende ErmäÃigung (ein Viertel) bietet sich an, wenn der
rechtzeitig gestellte Verlängerungsantrag nur deshalb anzulehnen ist,
weil der Gebührenvorschuss nicht entrichtet wurde.
c) Ãnderung des Antrages auf unbefristete Erlaubnis in einen Antrag
auf Verlängerung der befristeten Erlaubnis
Da die Höhe der Gebühr für die Erteilung einer unbefristeten
Erlaubnis maÃgeblich von ihrem wirtschaftlichen Wert bestimmt wird,
entspricht es der Billigkeit, die ErmäÃigungsmöglichkeit des § 15
Abs. 2 VwKostG voll auszuschöpfen und lediglich eine Gebühr in
Höhe des Gebührensatzes für eine befristet zu erteilende Erlaubnis zu
erheben, wenn der Antragsteller sein ursprüngliches Antragsbegehren
auf Erteilung der unbefristeten Erlaubnis dahingehend einschränkt,
dass nur noch die Erteilung einer befristeten Erlaubnis begehrt wird.
Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf § 25 VwVfG gerechtfertigt.
Buchungsstelle
Abweichung von der
Regelgebühr
ErmäÃigung der Gebühr
nach § 15 Abs. 2
VwKostG
d) Ablehnung des Antrages auf unbefristete Erlaubniserteilung unter
Erteilung einer befristeten Verlängerung
In den übrigen Fällen, in denen eine unbefristete Erlaubnis beantragt
wird, aber nur die Voraussetzungen für die Erteilung einer befristeten
Erlaubnis gegeben sind, ist es angemessen, die Gebühr unter
Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes entsprechend zu
ermäÃigen (Gebühr für befristete Erlaubnis).
e) Ablehnung des Antrages auf unbefristete Erlaubniserteilung ohne
Erteilung einer befristeten Verlängerung
Der Billigkeit entspricht es, denjenigen, der zwar ein unbefristete
Erlaubnis beantragt hat, aber weder diese noch eine befristete
Erlaubnis erhalten kann, im Wesentlichen nicht schlechter zu stellen
als den, dessen Antrag auf Erteilung einer befristeten Erlaubnis
abgelehnt wird. In diesem Fällen ist deshalb die
ErmäÃigungsmöglichkeit bis zu einem Viertel voll zu nutzen.
(3) Ist eine Verlängerung kraft Gesetzes eingetreten, ist die Gebühr in
voller Höhe zu erheben.
(4) Gleiches gilt, wenn das Gericht die Erlaubnisbehörde verpflichtet,
dem Antragsteller eine Erlaubnis zu erteilen.
(5) § 15 Abs. 2 VwKostG ist nicht dahingehend zu verstehen, dass für
die Rücknahme oder den Widerruf eines Verwaltungsaktes eine
ermäÃigte Gebühr zu verlangen ist; in diesen Fällen entfällt überhaupt
eine Gebührenerhebung. § 15 Abs. 2 VwKostG besagt vielmehr, dass
sich bei Rücknahme oder Widerruf eines Verwaltungsaktes die
Gebühr für die Erlaubnis nachträglich um mindestens ein Viertel
ermäÃigt. Zu Unrecht erhobene Kosten sind im Rahmen des § 21
VwKostG zu erstatten. Ist die Kostenentscheidung für die Erteilung
oder Verlängerung der Erlaubnis im Zeitpunkt der Rücknahme oder
des Widerrufs bereits unanfechtbar geworden, kommt eine Erstattung
des ErmäÃigungsbetrages nur noch aus Billigkeitsgründen in
Betracht. Derartige Billigkeitsgründe liegen in der Regel nur vor, wenn
die Erlaubnisbehörde rechtswidrig eine Erlaubnis erteilt hat. Ist die
Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar, ist der
ErmäÃigungsbetrag unverzüglich zu erstatten. Wird mit dem Widerruf
der Erlaubnis zugleich ein Verlängerungsantrag abgelehnt, ist für die
Ablehnung eine Gebühr unter Berücksichtigung der unter GA zu § 2a
Ziffer 2a.4. Absatz 2 genannten Kriterien zu erheben.
Verlängerung der
Erlaubnis kraft Gesetzes
Erlaubnis durch
Gerichtsentscheid
Gebührenerhebung/-er-
stattung bei Rücknahme
oder Widerruf der
Erlaubnis
3. Geschäftsanweisung zu § 3
3.1. Gründe für die Versagung nach § 3 Abs. 1
Grundsätzliches
Grundsatz der
VerhältnismäÃigkeit
Allgemeines
Sozialversicherungsrecht
(1) Die Vorschrift zählt die Gründe für eine Versagung der Erlaubnis
auf. Liegt einer dieser Gründe vor, ist die Erlaubnis grundsätzlich zu
versagen; andernfalls besteht auf die Erteilung der Erlaubnis ein
Rechtsanspruch.
(2) Es ist nicht notwendig, mit letzter Gewissheit das Vorliegen von
Versagungsgründen zu bejahen. Es reicht aus, wenn insofern
konkrete, sich auf Tatsachen gründende Anhaltspunkte gegeben sind.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ist eingehend zu
prüfen, ob mit einer Existenz bedrohenden Versagung der Erlaubnis
noch der Grundsatz der VerhältnismäÃigkeit gewahrt ist. Stets sind
die Gesamtumstände eines Falles zu würdigen. Im Allgemeinen wird
es grundsätzlich ausreichen, für den Wiederholungsfall die Versagung
der Erlaubnis anzudrohen.
(4) Jeder einzelne Tatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 kann die
Versagung der Erlaubnis rechtfertigen.
(5) Der Grundsatz der VerhältnismäÃigkeit gilt nicht nur bei der
Entscheidung über Erstanträge sondern auch für das Verfahren bei
der Verlängerung der Erlaubnis. Bestehen Zweifel an der
Zuverlässigkeit des Verleihers ist zu prüfen, ob die Erlaubnis zu
versagen ist. Im Falle mangelnder Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1
Nr. 2) kann z.B. die Erteilung einer Erlaubnis mit Auflage in Betracht
kommen.
3.1.1. Einhaltung rechtlicher Vorschriften durch den Verleiher
(1) Die BA ist Erlaubnisbehörde und nicht Instanz arbeitsrechtlicher
Entscheidungsfindung. Deshalb soll sich die Vorgehensweise
hinsichtlich arbeitsrechtlicher Beanstandungen gegenüber Verleihern
auf solche Punkte erstrecken, denen gesicherte Rechtspositionen
zugrunde liegen.
(2) Für die Verneinung der Zuverlässigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1
Nr. 1 reicht es aus, wenn bestimmte Tatsachen vorliegen, die
erwarten lassen, dass der Antragsteller sich nicht an die gesetzlichen
Regelungen halten wird. Solche Tatsachen sind in der Nr. 1
beispielhaft aufgezählt. Dazu gehören u.a.:
(3) die Nichteinhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des
Sozialversicherungsrechts, insbesondere keine bzw. nicht richtige
⢠Anmeldung der Arbeitnehmer bei der zuständigen Krankenkasse,
⢠Abführung der Beiträge zur Kranken-, Renten- und
Pflegeversicherung bzw. zur BA,
⢠Abführung der Beiträge zur Unfallversicherung,
⢠Einhaltung der Melde-, Anzeige- und Auskunftspflichten,
⢠Abführung von Sozialkassenbeiträgen an die Urlaubs- und
Lohnausgleichkassen der Bauwirtschaft (z.B. SOKA-Bau).
(4) die Nichteinhaltung der Vorschriften des Dritten Buch
Sozialgesetzbuch (SGB III) über die Arbeitsvermittlung und
Ausländerbeschäftigung (§ 284ff. SGB III).
(5) die Nichteinhaltung der Vorschriften des Arbeitsschutzrechts,
insbesondere nach dem
⢠Arbeitszeitgesetz,
⢠Mutterschutzgesetz,
⢠Jugendarbeitsschutzgesetz,
⢠sonstigen öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzbestimmungen
einschlieÃlich der Unfallverhütungsvorschriften.
(6) die Nichteinhaltung der arbeitsrechtlichen Pflichten, insbesondere
⢠die Einhaltung der Bestimmungen des § 11 und des
Nachweisgesetzes,
⢠regelmäÃige Zahlung des Arbeitsentgeltes,
⢠Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz,
⢠Einhaltung der Fürsorgepflichten nach den
Arbeitnehmerschutzgesetzen (u.a. Arbeitszeitgesetz,
Arbeitsschutzgesetz, Arbeitssicherheitsgesetz),
⢠Urlaubsgewährung,
⢠Beachtung des Kündigungsschutzgesetzes,
⢠Erfüllung der Pflichten nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch
(SGB IX) und
⢠Einhaltung der besonderen Pflichten nach §§ 9 bis 11.
(7) Nach Aufhebung der besonderen Befristungsverbote des AÃG gilt
für das Leiharbeitsverhältnis das Teilzeit- und Befristungsgesetz
(TzBfG). Daraus ergeben sich insbesondere folgende Regelungen:
⢠Befristete Einsatzmöglichkeiten beim Entleiher sind kein sachlicher
Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG.
⢠Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist nur unter den
Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG möglich. War ein
Leiharbeitnehmer bereits schon einmal â unabhängig von der
Dauer â bei einem Verleiher befristet oder unbefristet beschäftigt,
ist eine Befristung ohne sachlichen Grund nicht mehr möglich (§ 14
Abs. 2 Satz 2 TzBfG).
3.1.2. Zusammenarbeit mit anderen Stellen
(1) Die Prüfung der Zuverlässigkeit kann in vielen Fällen nur in
Zusammenarbeit mit anderen Stellen der Arbeitsverwaltung oder mit
den zuständigen Krankenkassen, Finanzämtern oder
Gewerbeaufsichtsämtern erfolgen. Anfragen sind hier vor allem dann
erforderlich, wenn entsprechende GesetzesverstöÃe bekannt werden
oder die Erteilung einer neuen Erlaubnis beantragt wird.
(2) Auf Ersuchen der Dienststellen der BA stellen die Finanzämter für
Arbeitgeber (Verleiher), die die Erteilung oder die Verlängerung der
Erlaubnis zur gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung beantragt
haben, eine steuerliche Bescheinigung nach dem amtlichen Muster
(Vordruck AÃG 4-a/b) aus. Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit
dieser Auskünfte ist zwischen dem Beauftragten für Datenschutz und
Arbeitsförderungsrecht
(SGB III)
Arbeitsschutzrecht
Arbeitsrechtliche
Pflichten
Befristung nach dem
TzBfG
Grundsatz
Zusammenarbeit mit den
Finanzämtern
Informationsfreiheit (BfDI) und dem Bundesministerium für Arbeit und
Soziales (BMAS) abgeklärt. Im Ãbrigen enthält der Vordruck AÃG 4-
a/b die Erklärung, dass der Antragsteller in die Einholung und die
Weitergabe der Daten durch das Finanzamt eingewilligt hat.
(3) Das zuständige Finanzamt erhält eine Mitteilung über die Erteilung
der Erlaubnis. Anzugeben ist die Behörde, die die Erlaubnis erteilt hat,
das Aktenzeichen, das Datum, Gegenstand und Umfang der
Erlaubnis, Bezeichnung (Name, Vorname, Firma) und Anschrift des
Erlaubnisinhabers, Steuernummer sowie (bei natürlichen Personen)
Geburtsdatum (§ 6 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 8 der
Mitteilungsverordnung (MV) vom 07.09.1993 zuletzt geändert am
23.12.2003 â BGBl. I S. 1554 und BGBl. I S. 2848). Die Mitteilung darf
nicht durch Ãbersenden einer Durchschrift der Erlaubnisurkunde
erfolgen.
(4) Darüber hinaus unterrichten die Dienststellen der BA die
Finanzbehörden über jeden Antrag eines Unternehmens mit Sitz im
Ausland.
(5) Die Verwaltungs-Berufsgenossenschaft ist grundsätzlich für alle
reinen Verleiher sowie für Mischbetriebe, die überwiegend Verleih
betreiben, zuständig. Die Tatsache, dass eine andere
Berufsgenossenschaft die âUnbedenklichkeitsbescheinigungâ
ausgestellt hat, deutet nicht auf deren Zuständigkeit hin. In diesen
Fällen ist zusätzlich ein Vordruck der Verwaltungs-
Berufsgenossenschaft mit dem Zusatz âDie Unbedenklichkeits-
bescheinigung wurde von der Berufsgenossenschaft ausgestellt.â zu
übersenden.
(6) Zur Zusammenarbeit mit den Behörden der Zollverwaltung wird
auf die HEGA 4/2008-13 zur Vereinbarung des Bundesministeriums
der Finanzen und der BA über die Grundsätze der Zusammenarbeit
zwischen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung und
der Bundesagentur für Arbeit vom April 2008 verwiesen.
(7) Die Dienststellen der BA sollen einheitliche und zwischen den
Fachabteilungen abgestimmte Entscheidungen treffen, die alle
wesentlichen Erkenntnisse berücksichtigen. Dies setzt eine enge
Zusammenarbeit zwischen den für die Vermittlung und Beratung und
den für die Verfolgung und Ahndung von Rechtsverletzungen
zuständigen Stellen in den Fachbereichen der RD und in den AA
voraus. Intern und extern gewonnene wesentliche Informationen
müssen unverzüglich ausgetauscht werden. Informationsquellen
innerhalb und auÃerhalb der BA zur Erlangung entsprechender
Erkenntnisse sind konsequent zu nutzen (ggf. auch unter Nutzung
anderer IT-Fachverfahren (bspw. zBTR), deren Freischaltung in
eigener Zuständigkeit zu erfolgen hat). Gewonnene Erkenntnisse sind
zu dokumentieren.
Mitteilungspflichten
Zusammenarbeit mit den
Berufsgenossenschaften
Zusammenarbeit mit den
Behörden der
Zollverwaltung
Zusammenarbeit mit den
AA und den RD
3.1.3. Persönliche Zuverlässigkeitskriterien
(1) Hat der Verleiher bereits mehrfach die in § 3 Abs. 1 Nr. 1
genannten Pflichten erheblich verletzt, so ist die Annahme
gerechtfertigt, dass er sich auch künftig nicht an die einschlägigen
gesetzlichen Regelungen halten wird und somit die erforderliche
Zuverlässigkeit nicht besitzt. Bei einem Verstoà gegen
berufsspezifische Pflichten (bspw. das anwaltliche Berufs- und
Standesrecht) wäre es unbillig, auch die Zuverlässigkeit als Verleiher
in Frage zu stellen.
(2) Im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung ist nicht die Fachkunde
des künftigen Verleihers zu prüfen. Der Antragsteller muss lediglich
den Nachweis elementarster arbeits-, sozialversicherungs- und
steuerrechtlicher Kenntnisse erbringen. Dieser wird insbesondere
erbracht, wenn:
⢠der Antragsteller bereits früher längere Zeit als Gewerbetreibender
im Wirtschaftsleben tätig war,
⢠der Antragsteller über eine abgeschlossene kaufmännische
Ausbildung verfügt oder einen Meisterbrief besitzt,
⢠der Antragsteller mehrere Jahre im Personalbereich eines
Unternehmens tätig war,
⢠der Antragsteller an einem Existenzgründerlehrgang der IHK oder
einem vergleichbaren Lehrgang teilgenommen hat,
⢠es sich um einen Mischbetrieb handelt, der bereits längere Zeit
besteht.
Wenn das Vorliegen der notwendigen Kenntnisse nicht anhand der
beigebrachten Unterlagen erkennbar ist, ist der Nachweis im Rahmen
eines Gespräches zu erbringen.
(3) Im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung ist im Antragsverfahren
die Bonität des Verleihers zu prüfen, da fehlende wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit einen Mangel der gewerberechtlichen
Zuverlässigkeit begründen kann. In diesem Zusammenhang ist zu
berücksichtigen, ob ungeordnete Vermögensverhältnisse,
Insolvenzverfahren, Eintragungen in das Schuldnerverzeichnis oder
sonstige Anhaltspunkte vorliegen.
(4) Gemäà § 1 Insolvenzordnung (InsO) dient das Insolvenzverfahren
dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu
befriedigen, in dem das Vermögen des Schuldners verwertet und der
Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung
insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Da das
Insolvenzverfahren auch dem Erhalt des Unternehmens dienen kann,
ist allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein zwingender
Grund die Erlaubnis zu widerrufen oder zu versagen. Sofern ein
Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist der Insolvenzverwalter
aufzufordern, nach Abschluss des Berichtstermins (§ 29 Abs. 1 InsO)
mitzuteilen, ob das Unternehmen stillgelegt oder vorläufig fortgeführt
wird. Für den Fall, dass das Unternehmen stillgelegt werden soll, ist
die Erlaubnis zu widerrufen. Sofern das Unternehmen vorläufig
fortgeführt werden soll, ist der Insolvenzverwalter aufzufordern
Allgemeines
âFachkundeâ
Nachweis liquider Mittel
Insolvenzverfahren
unverzüglich mitzuteilen, falls zu einem späteren Zeitpunkt die
Stilllegung beschlossen wird.
(5) Der Antragsvordruck sieht den Nachweis der Bonität u.a. durch
Vorlage einer Kreditbestätigung vor. Es bestehen keine Bedenken
dagegen, sich anstelle der Kreditbestätigung das Vorhandensein der
erforderlichen liquiden Mittel auf andere Art glaubhaft nachweisen zu
lassen (z.B. Vorlage eines aktuellen Kontoauszuges). Auf jeden Fall
muss sichergestellt sein, dass der Verleiher in der Lage ist, seinen
Verpflichtungen zur Zahlung von Arbeitsentgelt, Abführung von
Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern nachzukommen. In der
Regel sind liquide Mittel in Höhe von ⬠2.000,00 je Leiharbeitnehmer,
mindestens jedoch ⬠10.000,00 erforderlich.
(6) Unzuverlässig ist der Verleiher, der in den letzten fünf Jahren vor
Antragstellung wegen Eigentums- oder Vermögensdelikten (z.B.
Steuerhinterziehung, Unterschlagung, Hehlerei, Betrug), wegen
Urkundendelikten, Verbrechen gegen die Sittlichkeit oder wegen
Körperverletzung und dergleichen rechtskräftig verurteilt wurde. Dabei
ist nicht schematisch auf die Tatsache der Verurteilung abzustellen,
vielmehr sind die Einzelumstände der Tat im Hinblick auf den
besonderen Zweck dieses Gesetzes abzuwägen. Kann auf Grund der
Eintragungen im Führungszeugnis keine Entscheidung über die
Zuverlässigkeit getroffen werden, so sind im erforderlichen Umfang
weitere Unterlagen (Strafakte, usw.) beizuziehen.
(7) Im Einzelfall können auch noch nicht rechtskräftig festgestellte
Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten herangezogen werden, sofern
der zugrunde liegende Sachverhalt zweifelsfrei ermittelt wurde, so
dass von einer rechtskräftigen Feststellung ohne Zweifel auszugehen
ist.
(8) Soll die Erlaubnis widerrufen werden, muss die Tatsache der
Verfehlung nachträglich eingetreten sein. Eine nachträglich bekannt
gewordene Verfehlung, die zeitlich vor der Erteilung der Erlaubnis
liegt, kann eine Rücknahme nach § 4 rechtfertigen.
(9) Andere Umstände, die zur Verneinung der Zuverlässigkeit führen,
sind z.B. geistige Mängel (Betreuung nach § 1896 BGB) oder frühere
Gewerbeverbote. Auch die Beschäftigung ungeeigneten
Führungspersonals (z.B. mehrfach vorbestrafter Geschäftsführer)
kann Grund für die Annahme fehlender Zuverlässigkeit sein. Ggf.
kann in diesen Fällen die Auflage erteilt werden, die Person von der
Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere von der Personalführung
auszuschlieÃen.
(10) Bei juristischen Personen kommt es maÃgeblich auf die
Zuverlässigkeit des gesetzlichen Vertreters an. Bei mehreren
gesetzlichen Vertretern sind alle zu überprüfen. Jeder Wechsel des
gesetzlichen Vertreters bzw. der Geschäftsführung erfordert eine
neue Ãberprüfung der Zuverlässigkeit.
(11) Sämtliche rechtskräftige Entscheidungen, durch die wegen
Unzuverlässigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 eine Erlaubnis
versagt oder entzogen wird, sind dem Bundeszentralregister zur
Eintragung in das Gewerbezentralregister mitzuteilen.
Kreditbestätigung
Vorstrafen
Andere Gründe für die
Unzuverlässigkeit
Juristische Personen
Bundeszentralregister
3.1.4. Betriebsorganisation nach § 3 Abs. 1 Nr. 2
(1) Der Verleiher muss nachweisen, dass er über die zur Erfüllung
seiner Arbeitgeberpflichten erforderliche Betriebsorganisation verfügt.
Die erforderliche Betriebsorganisation wird sich weitgehend nach dem
Umfang der Verleihtätigkeit richten. Ein gröÃerer Betrieb wird eine
eigene Personalverwaltung oder sogar Aufsichtspersonal benötigen.
Auf jeden Fall muss die ordnungsgemäÃe Abrechnung des
Arbeitsentgelts, die Abführung der Lohnsteuer und der
Sozialversicherungsbeiträge, die Einhaltung der entsprechenden
Melde-, Anzeige- und Auskunftspflichten und die Ãberwachung des
Arbeitsschutzes in den Entleihbetrieben sowie die Abgabe der nach
§ 8 erforderlichen statistischen Meldungen gewährleistet sein.
(2) Dazu bedarf es vor allem eines festen Betriebssitzes.
Campingwagen, Untermietzimmer oder eine Baubude genügen nicht.
3.1.5. Gleichstellungsgrundsatz
(1) Die Vorschrift der Nr. 3 bestimmt, dass Leiharbeitnehmer während
der Beschäftigung bei einem Entleiher grundsätzlich gegenüber
vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers in Bezug auf die
wesentlichen Arbeitsbedingungen einschlieÃlich des Arbeitsentgelts
gleich zu behandeln sind. Leiharbeitnehmer haben somit ab dem
ersten Tag der Ãberlassung an einen Entleiher Anspruch auf die im
Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen
eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers des Entleihers.
(2) Wesentliche Arbeitsbedingungen sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 alle
nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen wie
das Arbeitsentgelt, die Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs sowie
die Nutzung sozialer Einrichtungen. Eine abschlieÃende Aufzählung
der wesentlichen Arbeitsbedingungen gibt es nicht. Unter
Arbeitsentgelt sind nicht nur das laufende Entgelt sondern auch
Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen
und andere Lohnbestandteile zu verstehen. Das in Zeiten des
Nichtverleihs zu zahlende Arbeitsentgelt unterliegt weiterhin der
Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer.
(3) Beim Vergleich der Arbeitsbedingungen ist kein summarischer
Vergleich zu ziehen bzw. keine Gesamtschau vorzunehmen. Es sind
jeweils die einzelnen Arbeitsbedingungen zu vergleichen
(Sachgruppenvergleich).
(4) Beim Vergleich des Arbeitsentgelts sind nicht die einzelnen
Bestandteile, sondern das Arbeitsentgelt in seiner Gesamtschau zu
vergleichen. Die Mindestsicherung der für vergleichbare Arbeitnehmer
geltenden Arbeitsbedingungen erstreckt sich auf das Arbeitsentgelt
und die Arbeitsbedingungen. Für eine Pauschalierung der zu
gewährenden sonstigen Arbeitsbedingungen fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage.
(5) Der Entleiher kann sich im Ãberlassungsvertrag verpflichten, die
gleichartigen Arbeitsbedingungen für die Leiharbeitnehmer
unmittelbar zu gewähren.
Betriebsorganisation
equal-pay, equal-
treatment,
Gleichstellungsgebot
Wesentliche
Arbeitsbedingungen
Vergleichbarkeit der
Arbeitsbedingungen
Arbeitsentgelt
(6) Vergleichbarer Arbeitnehmer ist der mit gleicher Tätigkeit oder
ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigte oder fiktiv zu
beschäftigende Stammarbeitnehmer. Der Gesetzgeber geht vom
Begriff der Tätigkeiten âvergleichbare Arbeitnehmerâ aus. Dabei
kommt es auf die Vergleichbarkeit der vom Arbeitnehmer
auszuführenden Tätigkeiten an, eine in der Person (oder einzelner
Personen) liegende Unter- oder Ãberqualifizierung kann kein MaÃstab
sein. Liegt der Tätigkeit z.B. eine Ausbildung zugrunde, kann die
Vergleichbarkeit am Ausbildungsniveau gemessen werden. Sind z.B.
aufgrund von Outsourcing keine vergleichbaren Arbeitnehmer (mehr)
vorhanden, sind die Arbeitsbedingungen zu gewähren, die
vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt würden. Beim Vorliegen eines
Tarifvertrages im Entleihbetrieb, ist die den Tätigkeitsmerkmalen
entsprechende Lohnstufe des Tarifvertrages maÃgebend. Ohne
Tarifbindung ist eine Einzelfallbetrachtung der wesentlichen
Arbeitsbedingungen des Entleihbetriebes vorzunehmen. Der
gesetzlichen Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass dem
Leiharbeitnehmer die Arbeitsbedingungen zustehen sollen, die ihm
bei einer direkten Einstellung beim Entleihbetrieb zukommen würden;
Wartezeiten sind einzuhalten.
3.1.6. Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz
(1) Das Gesetz sieht drei Ausnahmetatbestände für das Abweichen
vom Gleichstellungsgrundsatz vor:
a) Abweichung durch Tarifvertrag, der auf das Arbeitsverhältnis kraft
beidseitiger Tarifbindung anzuwenden ist,
b) Rechtswirksame arbeitsvertragliche Inbezugnahme eines auf das
Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrages durch nicht
tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer,
c) Ãberlassung eines zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmers für
maximal sechs Wochen, wenn mindestens als Nettolohn der
Betrag gezahlt wird, den der Arbeitnehmer zuvor an
Arbeitslosengeld erhalten hat.
(2) zu a): Besteht ein Tarifvertrag, der auf das Arbeitsverhältnis
anzuwenden ist, sind die Tarifvertragsparteien daran gebunden.
Voraussetzung dafür ist, dass das Arbeitsverhältnis unter den
räumlichen, fachlich-betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich
des Tarifvertrags fällt (zu Mischbetrieben siehe Ziffer 3.1.7. Ziffer 5).
Aufgrund eines solchen Tarifvertrages kann von dem Grundsatz der
Gleichbehandlung zugunsten oder zu ungunsten des
Leiharbeitnehmers abgewichen werden. Die Ausnahme ermöglicht es
den Tarifvertragsparteien die Arbeitsbedingungen flexibel zu gestalten
und z.B. Pauschalierungen beim Arbeitsentgelt zuzulassen und die
Leistungen für Zeiten des Verleihs und Nichtverleihs in einem
Gesamtkonzept zu regeln.
Vergleichbare
Arbeitnehmer
Ausnahmen
Abweichung durch
Tarifvertrag/Mischbetriebe
Abweichung durch
Inbezugnahme
Nachwirkung
Abweichung bei der
Einstellung von
arbeitslosen
Arbeitnehmern
Grundaussagen zu
Tarifverträgen
(3) zu b): Ohne Tarifbindung kann im Geltungsbereich eines
Tarifvertrages seine Inbezugnahme einzelvertraglich vereinbart
werden. Andernfalls gilt der Gleichstellungsgrundsatz. Auch hier gilt,
dass das betreffende Arbeitsverhältnis in den räumlichen,
persönlichen und betrieblich-fachlichen Geltungsbereich des in Bezug
genommenen Tarifvertrags fallen muss. Im Falle der Inbezugnahme
ist der Tarifvertrag grundsätzlich vollständig und umfassend
anzuwenden.
(4) Auch nachwirkende Tarifverträge können die Abweichung vom
Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 wirksam ermöglichen.
Für im Nachwirkungszeitraum neu begründete Arbeitsverhältnisse gilt
dies allerdings nur im Fall der einzelvertraglichen Inbezugnahme,
wenn also der nachwirkende Zeitarbeitstarifvertrag mit der
Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz ausdrücklich im
Zeitarbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer in Bezug genommen
wird.
(5) Aus tarifrechtlicher Sicht kann die Nachwirkung im Bereich des
AÃG auch enden, sobald der Abschluss eines neuen Tarifvertrages
nicht mehr in Aussicht steht. Ein Indiz dafür kann der Ablauf eines
Jahres nach Auslaufen des vorherigen Tarifvertrages sein. Es bedarf
dann einer weiteren Prüfung, ob nach Ablauf dieses Zeitraums noch
eine realistische Aussicht auf eine Nachfolgeregelung besteht.
Kommen die Regionaldirektionen zu der Auffassung, dass ein solcher
Fall vorliegen könnte, ist der Zentrale zu berichten.
(6) zu c): Ausnahmsweise kann der Verleiher einmalig für insgesamt
sechs Wochen die Ãberlassung eines Leiharbeitnehmers an einen
Entleiher mit Zustimmung des Leiharbeitnehmers vereinbaren.
Voraussetzung ist weiter, dass ein Arbeitsentgelt in Höhe des
Betrages, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld
erhalten hat, gewährt wird. Unterbrechungen der sechs Wochen und
Aufteilung der Beschäftigung bei verschiedenen Entleihern sind
möglich. Tarifvertragliche Regelungen gehen vor.
(7) Bei der Einstellung von Arbeitslosen im Rahmen der Ausnahme
vom Gleichstellungsgrundsatz ist der Bruttolohn so zu berechnen,
dass mindestens das âNetto-Arbeitslosengeldâ erreicht wird. Die
Regelung setzt lediglich Arbeitslosigkeit voraus. Ein Bezug von
Arbeitslosengeld ist nicht erforderlich, so dass auch ein
Leiharbeitnehmer, der vorher Leistungen der Grundsicherung oder
gar keine Leistungen bezogen hat, von der Vorschrift erfasst wird. In
diesen Fällen ist von einem fiktiven Arbeitslosengeld für die
Bemessung des Netto-Arbeitsentgeltes auszugehen.
3.1.7. Grundaussagen zur Anwendung von Tarifverträgen
1. Jeder Arbeitgeber kann grundsätzlich mit jedem Arbeitnehmer die
Arbeitsbedingungen frei aushandeln. Es gilt der Grundsatz der
Privatautonomie. Das ist die durch die Rechtsordnung gewährte
und gesicherte Möglichkeit des Einzelnen, seine rechtlichen
Beziehungen und die ihn betreffenden Rechtsverhältnisse
innerhalb der gesetzlichen Grenzen rechtsgeschäftlich zu regeln.
Es steht dem nicht tarifgebundenen Verleiher daher grundsätzlich
frei, einigen Leiharbeitsverhältnissen Tarifverträge (auch durch
Inbezugnahme im Arbeitsvertrag) zugrunde zu legen und andere
nach dem Gleichstellungsgrundsatz abzuwickeln.
2. Tarifvertragliche Regelungen können im Arbeitsverhältnis
Anwendung finden durch: beiderseitige Tarifbindung (Arbeitgeber
hat selbst einen Tarifvertrag abgeschlossen oder ist Mitglied im
tarifvertragschlieÃenden Arbeitgeberverband und Arbeitnehmer ist
Mitglied der tarifvertragschlieÃenden Gewerkschaft), Erklärung der
Allgemeinverbindlichkeit und einzelvertragliche Inbezugnahme.
3. Eine Inbezugnahme bedarf wegen des Grundsatzes der
Vertragsfreiheit nicht der Zustimmung der Tarifvertragsparteien.
Sie entfaltet auch keine Tarifbindung über § 3 TVG.
4. Tarifgebundene Arbeitgeber sind im Verhältnis zu tarifgebundenen
Arbeitnehmern (Gewerkschaftsmitglieder) verpflichtet, mindestens
die im kraft beidseitiger Tarifbindung anwendbaren Tarifvertrag
festgelegten Arbeitsbedingungen zu gewähren. Von diesen kraft
beidseitiger Tarifbindung geltenden Arbeitsbedingungen dürfen sie
auch durch Inbezugnahme eines anderen Tarifvertrags nur
zugunsten des Arbeitnehmers abweichen, also nur wenn der in
Bezug genommene Tarifvertrag für den Arbeitnehmer günstiger
ist.
5. Betriebe mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe),
die auch Arbeitnehmerüberlassung betreiben, können vom
Gleichstellungsgrundsatz durch Anwendung eines Tarifvertrages
der Arbeitnehmerüberlassung abweichen, wenn sie unter dessen
Geltungsbereich fallen. Für die Bestimmung des Geltungsbereichs
eines Tarifvertrags ist entscheidend, welche Betriebe der
Tarifvertrag nach dem Willen der Tarifvertragsparteien erfassen
soll. Auch nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit
durch das Bundesarbeitsgericht am 07.07.2010 (4 AZR 549/08)
wird man regelmäÃig davon ausgehen können, dass nach dem
Willen der Tarifvertragsparteien der Arbeitnehmerüberlassung nur
solche Mischbetriebe unter den Geltungsbereich ihrer
Tarifverträge fallen sollen, die arbeitszeitlich überwiegend
Arbeitnehmerüberlassung betreiben (sog. Ãberwiegensprinzip).
Mit der Organisation von Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-
verbänden nach dem Branchenprinzip geht einher, dass sich die
von ihnen vereinbarten Regelungen grundsätzlich nur auf zur
Branche gehörende Betriebe erstrecken sollen. Die Zugehörigkeit
eines Betriebes zu einer Branche kann bei unterschiedlichen
Betriebszwecken über das Ãberwiegensprinzip bestimmt werden.
Mischbetriebe, die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung
betreiben und ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem
jeweiligen Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom
Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 abweichen, wenn
dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er
im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist.
Fällt der Mischbetrieb nicht unter den Geltungsbereich eines
Tarifvertrags der Arbeitnehmerüberlassung und ist auch der von
ihm angewandte Branchentarifvertrag nicht für den Fall des
Verleihs des Arbeitnehmers anwendbar, so gilt der
Gleichstellungsgrundsatz.
6. Der Verweis in § 11 Abs. 4 besagt, dass die gesetzlichen
Regelungen des § 615 BGB nicht abbedungen werden können.
Ãber die Höhe des in verleihfreien Zeiten zu zahlenden
Arbeitsentgeltes besagen die Vorschriften nichts. Deshalb kann
grundsätzlich in einem Tarifvertrag und auch bei Inbezugnahme
von Tarifverträgen für verleihfreie Zeiten eine geringere Vergütung
als in Verleihzeiten festgelegt werden.
7. Bei Anwendung eines Tarifvertrages bzw. bei dessen
Inbezugnahme gilt grundsätzlich die Richtigkeits- oder
Angemessenheitsgewähr der tariflichen Regelungen; eine
Inhaltskontrolle ist nicht vorzunehmen. Die Prüfkompetenz bei
allen tariflichen Regelungen liegt ausschlieÃlich bei den Gerichten.
8. Wird ein Leiharbeitnehmer mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den
Geltungsbereich eines im Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-
Entsendegesetzes (AEntG) für allgemeinverbindlich erklärten
Tarifvertrages oder einer Rechtsverordnung nach dem AEntG
fallen, so ist das dort vorgeschriebene Mindestentgelt zwingend zu
zahlen (§ 8 Abs. 3 AEntG). Nach der Rechtsprechung des BAG
(Urteil vom 21.10.2009 â Az. 5 AZR 951/08) muss der
Entleihbetrieb in den betrieblichen Geltungsbereich des
Tarifvertrages zur Regelung des Mindestlohns fallen. Darüber
hinaus muss dieser Tarifvertrag auch räumlich und persönlich
anwendbar sein. Ein Abweichen durch einen anderen Tarifvertrag
ist dann nicht möglich. Die Vorschriften des Arbeitnehmer-
Entsendegesetzes haben insoweit Vorrang in der Anwendung. Sie
gehen sowohl den Bestimmungen des AÃG als speziellere Norm
als auch abweichenden tariflichen Regelungen vor. Diese
zwingende Regelung gilt unabhängig davon, ob der Verleiher
seinen Sitz im In- oder Ausland hat.
9. Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen müssen Verleiher mit Sitz
im EWR unter den gleichen Voraussetzungen von der
Gleichstellungsverpflichtung abweichen können, wie Verleiher mit
Sitz in Deutschland. Ein ausländischer Tarifvertrag ist daher unter
den gleichen Voraussetzungen wie ein inländischer Tarifvertrag
geeignet von der Gleichstellungsverpflichtung abzuweichen. Dies
bedeutet u.a., dass der betreffende Tarifvertrag bestimmte
Mindestanforderungen erfüllen muss. Nicht anerkannt werden
könnten Tarifverträge (z.B. ein britischer Tarifvertrag), die keine
gerichtlich einklagbaren Regelungen enthalten.
10. Ein Verleiher mit Sitz im EWR kann einen deutschen Tarifvertrag
unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Verleiher mit Sitz in
Deutschland einzelvertraglich in Bezug nehmen. Nicht
tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die
Anwendung der tariflichen Regelungen nur im Geltungsbereich
des jeweiligen Tarifvertrages vereinbaren. Ein Verleiher mit Sitz im
EWR dürfte jedoch in der Regel nicht in den örtlichen
Geltungsbereich der deutschen Tarifverträge fallen.
11. Ein Tarifvertrag durch den von der Gleichstellungsverpflichtung,
d.h. Gleichbehandlung im Hinblick auf die beim Entleiher
geltenden Arbeitsbedingungen, abgewichen werden soll, muss die
wesentlichen Arbeitsbedingungen (mehr oder weniger) umfassend
regeln. Lässt ein Tarifvertrag wichtige Bereiche (bspw. Entgelt
oder Urlaub) aus, suspendiert er nicht (vollständig) von der
Gleichstellung. Im Hinblick auf die sonstigen wesentlichen
Arbeitsbedingungen ist der Leiharbeitnehmer in diesen Fällen den
Arbeitnehmern des Entleihers gleichzustellen.
Trifft ein Tarifvertrag dagegen im Wesentlichen Regelungen zu
allen Arbeitsbedingungen und bleiben nur kleine Teile (bspw.
Reisekosten, Verpflegungsmehraufwand) unerwähnt, so dürften
nach Sinn und Zweck der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2
geregelten Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz durch
Bezugnahme auf eine tarifliche Regelung für weitere Ansprüche
die allgemein geltenden Bestimmungen (z.B. § 670 BGB) gelten
und nicht die insoweit beim Entleiher geltenden
Arbeitsbedingungen. Es wird sozusagen ein âSchlussstrichâ unter
die Gleichstellung gezogen. Andernfalls gäbe es für den Verleiher
keine abschlieÃende Sicherheit im Hinblick auf die zu
gewährenden Arbeitsbedingungen. In vielen Betrieben werden
andere Leistungen häufig aufgrund freiwilliger
Arbeitgeberleistungen gewährt (bspw.: Jahreswagen beim
Automobilhersteller, Freiflüge bei der Fluggesellschaft, u.a.).
12. Besitzt ein Unternehmen mehrere Betriebe verschiedener
Wirtschaftsrichtungen (z.B. dadurch, dass eine Betriebsabteilung
âLeiharbeitâ ausgegliedert und verselbständigt wird), so gilt für
jeden Betrieb der entsprechende Tarifvertrag seiner
wirtschaftlichen Betätigung, also für den Betrieb âLeiharbeitâ bei
entsprechender Verbandszugehörigkeit des Arbeitgebers der
Tarifvertrag mit dem Verband der Zeitarbeit.
13. Tarifverträge, die den Gleichstellungsgrundsatz verdrängen, sind
solche, die nach dem 15.11.2002 im Hinblick auf den
Gleichstellungsgrundsatz abgeschlossen oder angepasst wurden
und auf Leiharbeitnehmer im Betrieb Anwendung finden können.
3.2. Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des EWR
(1) Die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des Europäischen
Wirtschaftsraumes bedarf einer unterschiedlichen Bewertung:
Ein in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen
Wirtschaftsraumes ansässiger Verleiher benötigt dann eine deutsche
Verleiherlaubnis, wenn er Leiharbeitnehmer an einen Entleiher in
Deutschland überlässt.
Wird ein Leiharbeitnehmer aber von einem Verleiher in einem
anderen Mitgliedstaat an einen ebenfalls dort ansässigen Entleiher
überlassen und von diesem tatsächlich im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen in Deutschland eingesetzt, so bedarf dies keiner
gesonderten Erlaubnis nach dem AÃG.
ANÃ innerhalb des EWR
(2) Will ein Verleiher mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Alt-EU einen
Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (auÃer Malta und
Zypern) als Leiharbeitnehmer an einen Entleiher in Deutschland
überlassen, ist grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung nicht
zulässig. Ein Neuunionsbürger ist in diesen Fällen wie ein
Drittstaatsangehöriger zu behandeln und kann keine Arbeitserlaubnis
als Leiharbeitnehmer erhalten (§ 288 SGB III in Verbindung mit § 6
Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsgenehmigungsverordnung).
(3) Ein Verleiher mit Sitz in einem neuen EU-Mitgliedstaat kann
grundsätzlich eine Verleiherlaubnis erhalten. Solange
Beschränkungen für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gelten (mit
Ausnahme von Malta und Zypern), ist allerdings nur ein Verleih von
solchen Arbeitnehmern möglich, die Staatsangehörige der EU-Alt-
Mitgliedstaaten sind.
(4) Welche Arbeitnehmer verliehen werden können, richtet sich
letztlich nach den Bestimmungen des AE-Rechts.
3.3. Verleih aus Nicht-EU/EWR-Staaten
Entscheidend für den Tatbestand des § 3 Abs. 2 ist, dass von den in
der Vorschrift genannten Betriebseinheiten unmittelbar Arbeitnehmer
überlassen werden. Die Arbeitnehmerüberlassung ist vom Ausland
auÃerhalb der EU/des EWR ausnahmslos untersagt, da eine
wirksame Kontrolle der Verleiher nicht gewährleistet ist.
3.4. Antragsteller ohne deutsche Staatsangehörigkeit
(1) Die Vorschrift des § 3 Abs. 3 stellt die Versagung der Erlaubnis in
das Ermessen der BA. In diesem Zusammenhang wird auf § 3 Abs. 4
verwiesen, der eine Sonderregelung für EU/EWR-Verleiher vorsieht.
Soweit nicht Sondervorschriften wie z.B. bilaterale
Niederlassungsabkommen das Ermessen einschränken, ist bei der
Ausübung grundsätzlich auf das arbeitsmarktpolitische Interesse an
der Zulassung ausländischer Verleiher abzustellen. Hierbei sind die
Verhältnisse der Branchen und des Wirtschaftsraumes zu
berücksichtigen, in den schwerpunktmäÃig Arbeitnehmerüberlassung
betrieben werden soll.
(2) Frühere deutsche Staatsangehörige, die nach dem 8. Mai 1945
ihren Wohnsitz in Deutschland genommen haben und nach Art. 116
Abs. 2 GG als eingebürgert gelten, können eine Erlaubnis erhalten.
Heimatlose Ausländer, die vom Gesetz über die Rechtstellung
heimatloser Ausländer im Bundesgebiet erfasst werden, sind gemäÃ
§ 17 dieses Gesetzes den deutschen Staatsangehörigen
gleichgestellt.
(3) Flüchtlinge, Vertriebene und Asylberechtigte sind, wenn sie nicht
ihre deutsche Staatsangehörigkeit nachweisen können (oder
Angehörige eines EG-Staates sind), nach § 3 Abs. 3 von der
Erlaubnis ausgeschlossen.
Verleiher mit Sitz in
einem EU-Alt-Staat
Verleiher mit Sitz in den
neuen EU-Mitgliedstaaten
Verleih aus Nicht-
EU/EWR-Staaten
Nichtdeutsche Verleiher
Ausnahmen
3.5. Antragsteller/Verleiher aus der EU/dem EWR
(1) § 3 Abs. 4 stellt Verleiher aus der EU/dem EWR deutschen
Verleihern gleich. Sie erhalten die Erlaubnis grundsätzlich unter den
gleichen Bedingungen wie deutsche Antragsteller. Ihnen obliegen als
Arbeitgeber aufgrund ihres Heimatrechts teilweise andere Pflichten
als den deutschen Arbeitgebern. Sie müssen jedoch nicht nur das
deutsche AÃG beachten, sondern auch das einschlägige Recht ihres
Heimatlandes für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Welches
Sozialversicherungsrecht für deren Leiharbeitnehmer anzuwenden ist,
regelt die EWG-Verordnung Nr. 1408/71 bzw. das SGB IV.
(2) Die steuerrechtlichen Verpflichtungen der EG-Verleiher hinsichtlich
der Abführung von Lohnsteuer für ihre im Inland tätigen
Leiharbeitnehmer richten sich insbesondere nach den mit den EG-
Staaten geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Danach gilt
das Steuerrecht des Entsendestaates (d.h. des Staates, in dem der
Verleiher seinen Betriebssitz hat), wenn der Leiharbeitnehmer nicht
länger als 183 Tage im Kalenderjahr im Bundesgebiet arbeitet.
(3) Die Erlaubnis muss u.U. mit Auflagen versehen oder versagt
werden, wenn Vorschriften des AÃG mit denen des Entsendestaates
kollidieren. Sie ist im Ãbrigen nur zu erteilen, wenn eine eventuell
erforderliche Erlaubnis des Entsendestaates vorliegt. Besteht keine
gesetzliche Regelung im Entsendestaat, gelten nur die Bestimmungen
des AÃG.
Verleiher aus EU-/EWR-
Staaten
Recht der EU-/EWR-
Staaten
4. Geschäftsanweisung zu § 4
4.1. Rücknahme von Erlaubnissen
(1) § 4 regelt die Rücknahme einer rechtswidrigen Erlaubnis, § 5 den
Widerruf einer rechtmäÃigen Erlaubnis.
(2) Ein Bestandsschutz für rechtswidrige Erlaubnisse wird nicht
gewährt. Es gilt jedoch auch in diesen Fällen bei der Rücknahme
nach § 4 Abs. 1 Satz 2 die Abwicklungsfrist des § 2 Abs. 4 Satz 4
entsprechend.
(3) Rechtswidrig ist eine Erlaubnis, wenn ihre Erteilung fehlerhaft ist,
d.h. sie auf einer unrichtigen Anwendung des geltenden Rechts
beruht. Dies ist insbesondere gegeben, wenn zum Zeitpunkt der
Erlaubniserteilung Versagungsgründe des § 3 vorlagen. Dabei kommt
es allein auf den zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung gegebenen
bzw. vorliegenden Sachverhalt an. Die Kenntnis der Erlaubnisbehörde
ist für die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht entscheidend. D.h.
lagen zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis Versagungsgründe
vor, die der BA nicht bekannt waren, ist die Erlaubnis dennoch
zurückzunehmen.
(4) Unrichtige Angaben des Verleihers sind nur dann ein
Rücknahmegrund, wenn sie für die RechtmäÃigkeit der Erlaubnis
erheblich sind (Nicht erheblich ist z.B. die unrichtige Angabe des
Geburtsdatums.).
(5) § 4 Abs. 1 stellt die Rücknahme der Erlaubnis in das Ermessen
der BA. Bei der Ausübung dieses Ermessens hat die
Erlaubnisbehörde einen gröÃeren Ermessenspielraum, da das
Vertrauen des Erlaubnisinhabers am Fortbestand der Erlaubnis nicht
schutzwürdig ist. Bei der Entscheidung ist in jedem Fall der Grundsatz
der VerhältnismäÃigkeit zu beachten. Danach ist zu prüfen, ob die
Rechtswidrigkeit durch eine Auflage als milderes Mittel behoben
werden kann. Sollte nur eine Rücknahme in Betracht kommen, so ist
dem Verleiher Gelegenheit zu geben, sich vorher zu der
beabsichtigten MaÃnahme zu äuÃern (§ 28 VwVfG). Eine Rücknahme
der Erlaubnis ist unzulässig, wenn zwischenzeitlich keine
Versagungsgründe mehr vorliegen, wie etwa eine unzureichende
Betriebsorganisation.
(6) Für den Fall, dass die Erlaubnis zum Zeitpunkt der Erteilung
rechtswidrig war und sie auch für die Zukunft unter Beachtung des
VerhältnismäÃigkeitsgrundsatzes nicht erteilt werden dürfte, ist im
Hinblick auf die Schutzfunktion des AÃG das Ermessen in der Regel
auf Null reduziert. D.h. die Erlaubnisbehörde ist in diesem Fall zur
Rücknahme der Erlaubnis verpflichtet (so auch Schüren, AÃG, 4.
Auflage, § 4 Rn. 19).
(7) Für die Zustellung des Bescheides über die Rücknahme der
Erlaubnis zur gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung gilt GA zu
§ 2 Ziffer 2.1.6.
Abgrenzung
Bestandsschutz;
Abwicklungsfrist
Rechtswidrigkeit
Kann-Vorschrift
Ermessensreduzierung
auf Null
Zustellung
(8) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 kann die rechtswidrige Erlaubnis nur mit
Wirkung für die Zukunft (ex nunc) zurückgenommen werden. Die
Entscheidung der Erlaubnisbehörde über die Rücknahme kann mit
Widerspruch und Klage angefochten werden. Die Rechtsbehelfe
haben entsprechend § 86a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) keine
aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchs- und Klageverfahren kann
auf Antrag die Aussetzung der sofortigen Vollziehung gemäà § 86a
bzw. § 86b SGG angeordnet werden.
(9) Die durch Rücknahme ungültig gewordene Erlaubnisurkunde ist
zurückzufordern. Zur Begründung ist § 52 VwVfG heranzuziehen. Die
Rückgabe ist ggf. mit den Mitteln des Verwaltungszwangs
durchzusetzen. Sofern der Betroffene allerdings ein schutzwürdiges
Interesse an einem Fortbesitz der Erlaubnisurkunde haben sollte,
kann die Urkunde nach Kennzeichnung der Ungültigkeit an den
ehemaligen Erlaubnisinhaber ausgehändigt werden. Ein
schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn durch den Fortbesitz die
bestehende Rechtsposition bis zum Ablauf der Abwicklungsfrist
nachgewiesen werden soll.
4.2. Ausgleich des Vermögensnachteils
(1) Der Verleiher hat nach § 4 Abs. 2 einen Ausgleichsanspruch,
sofern sein Vertrauen auf den Bestand der Erlaubnis schutzwürdig ist.
Ob sein Vertrauen im Einzelfall nach Abwägung mit dem öffentlichen
Interesse schutzwürdig ist, bedarf einer sorgfältigen Prüfung. In § 4
Abs. 2 Satz 2 Ziffern 1 bis 3 finden sich Tatbestände, die das
schutzwürdige Vertrauen des Verleihers in jedem Fall ausschlieÃen.
Zu den Einzelheiten des Ausgleichsanspruches wird auf § 4 Abs. 2
verwiesen.
(2) Der Anspruch nach § 4 Abs. 2 stellt einen Ausgleich für die
Regelung des § 4 Abs. 1 dar, die dem öffentlichen Interesse an der
Rücknahme der rechtswidrig erteilten Erlaubnis den Vorzug vor dem
Interesse des Verleihers am Fortbestand der Erlaubnis gibt.
4.3. Frist für die Rücknahme
(1) Die Erlaubnisbehörde kann eine rechtswidrige Erlaubnis nur
innerhalb eines Jahres von dem Zeitpunkt an zurücknehmen, zu dem
sie von dem Rücknahmegrund Kenntnis erlangt hat. Dabei kommt es
nicht nur auf die dienstliche Kenntnis der von der BA mit der
Durchführung des AÃG beauftragten Bediensteten an, sondern auch
auf die positive Kenntnis derjenigen Bediensteten der BA (z.B.
Arbeitsvermittler, Sachbearbeiter für Ordnungswidrigkeiten), die in
sonstiger amtlicher Eigenschaft von dem Rücknahmegrund positiv
Kenntnis erlangen; der alleinige Verdacht ist nicht ausreichend.
(2) Entsprechende Informationen über mögliche Rücknahmegründe
sind daher von allen Dienststellen (u.a. Agenturen für Arbeit)
unverzüglich an die zuständige Sachbearbeitung im Stab
Rechtsangelegenheiten der Regionaldirektion weiterzugeben.
Wirkung/Rechtschutz
Rückforderung der
Erlaubnisurkunde
Ausgleichsanspruch
Jahresfrist
Weitergabe von
Informationen
5. Geschäftsanweisung zu § 5
5.1. Widerruf von Erlaubnissen
(1) § 5 regelt den Widerruf einer rechtmäÃig erteilten Erlaubnis, § 4
die Rücknahme einer rechtswidrig erteilten Erlaubnis.
(2) Die Widerrufsgründe sind in § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 abschlieÃend
aufgezählt. Der Verleiher genieÃt im Falle des Widerrufs keinen
Vertrauensschutz. Eine Ausnahme bildet lediglich der
Ausgleichsanspruch nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 4
Abs. 2. Der Widerruf kann nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc)
erfolgen. D.h. die Erlaubnis wird erst mit Bekanntgabe des Widerrufes
unwirksam.
(3) § 5 Abs. 1 ist wie § 4 Abs. 1 eine Ermessensvorschrift. Diese soll
insbesondere verdeutlichen, dass der Grundsatz der
VerhältnismäÃigkeit zu beachten ist. Danach ist zu prüfen, ob mit der
Auflage als milderes Mittel zum Widerruf dasselbe Ziel erreicht
werden kann. Bei der Ausübung des pflichtgemäÃen Ermessens ist
auch das schützwürdige Vertrauen des Verleihers in den Fortbestand
einer rechtmäÃig erteilten Erlaubnis zu berücksichtigen. Sollte nur ein
Widerruf in Betracht kommen, so ist dem Verleiher Gelegenheit zu
geben, sich vorher zu der beabsichtigten MaÃnahme zu äuÃern (§ 28
VwVfG). Der Widerruf ist unzulässig, wenn zwischenzeitlich keine
Versagungsgründe mehr vorliegen.
(4) Nach Nummer 1 kann ein Widerruf erfolgen, wenn er bei Erteilung
der Erlaubnis vorbehalten wurde und die abschlieÃende Beurteilung
ergibt, dass ein Versagungsgrund vorliegt.
(5) Der Widerrufsgrund nach Nummer 2 ist gegeben, wenn der
Verleiher einer Auflage nicht oder nicht innerhalb einer ihm
gesetzten â angemessenen â Frist erfüllt hat. Enthält die Auflage ein
Verbot bzw. ein Unterlassen, so hat der Verleiher der Auflage sofort
nachzukommen. Eine Fristsetzung kommt nur in Betracht, wenn ein
positives Tun (bspw. Vervollständigung der Betriebsorganisation)
verlangt wird.
(6) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen
Auflagenbescheid haben keine aufschiebende Wirkung, sofern die
sofortige Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG angeordnet
wurde. In diesen Fällen kann die Erlaubnis unabhängig von der
Rechtskraft der Auflage(n) widerrufen werden.
(7) Der Widerrufsgrund nach Nummer 3 ist gegeben, wenn nach
Erteilung der Erlaubnis Tatsachen eintreten, die eine Versagung der
Erlaubnis nach § 3 rechtfertigen. Zu den Einzelheiten wird auf die GA
zu § 3 verwiesen.
(8) Auch eine Ãnderung der Rechtslage kann nach Nummer 4 zum
Widerruf berechtigen, wenn nach neuem Recht ein Versagungsgrund
gegeben ist. Die Bestimmung entspricht dem Rechtsgedanken der in
§ 4 Abs. 1 getroffenen Regelung. Auch hier wird dem Verleiher als
Ãquivalent der Ausgleichsanspruch nach § 4 Abs. 2 gewährt. Eine
Abgrenzung
Allgemeines
Kann-Vorschrift/
Grundsatz der
VerhältnismäÃigkeit
Widerrufsvorbehalt
Nichterfüllung einer
Auflage
Nachträglicher
Versagungsgrund
Ãnderung der Rechtslage
Ãnderung der Rechtslage kann nicht nur durch eine
Gesetzesänderung, sondern auch durch die Rechtsprechung
eintreten.
(9) Für die Abwicklung erlaubt geschlossener Verträge ist dem
Verleiher eine Frist nach § 2 Abs. 4 Satz 4 zu setzen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft
erfolgen kann und erst mit Bekanntgabe wirksam wird.
(10) Für die Zustellung des Bescheides über den Widerruf der
Erlaubnis zur gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung gilt GA zu
§ 2 Ziffer 2.1.6.
(11) Gegen die Entscheidung über den Widerruf der Erlaubnis sind
Widerspruch und Klage zulässig. Im Widerspruchs- und
Klageverfahren kann auf Antrag der Vollzug des Widerrufs ausgesetzt
werden (§ 86a SGG). Die Aussetzung kann lediglich die Wirkung des
ursprünglichen Erlaubnisbescheides wiederherstellen. Eine darüber
hinaus gehende Verlängerung der Erlaubnis während der Dauer des
Widerspruchs- bzw. Klageverfahren hat die Aussetzung der
Vollziehung nicht zur Folge. Ein Verleiher, dessen befristet erteilte
Erlaubnis aufgrund der Aussetzung der sofortigen Vollziehung des
Widerrufs zunächst bis zum Ablauf der Befristung erhalten bleibt,
müsste also rechtzeitig einen Verlängerungsantrag stellen und den
hierfür erforderlichen Kostenvorschuss einzahlen.
(12) Die durch den Widerruf ungültig gewordene Erlaubnisurkunde ist
zurückzufordern. Zu den Einzelheiten des Verfahrens wird auf GA zu
§ 4 Ziffer 4.1. Absatz 8 verwiesen.
5.2. Ausschluss des Widerrufsrechts
Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 soll ein widersprüchliches Verhalten der
BA ausschlieÃen. Sie untersagt einen Widerruf trotz Vorliegens eines
Widerrufsgrundes, wenn die BA dem Verleiher nach dem Widerruf auf
einen entsprechenden Antrag eine neue Erlaubnis zur
gewerbsmäÃigen Arbeitnehmerüberlassung gleichen Inhalts erteilen
müsste.
5.3. Widerrufsfrist
Nach § 5 Abs. 4 ist der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit
positiver Kenntnis der Widerrufsgründe durch die BA zulässig.
Insoweit wird auf die Ausführungen in der GA zu § 4 Ziffer 4.3.
verwiesen.
Widerrufsbescheid
Zustellung
Rechtschutz
Rückforderung der
Erlaubnisurkunde
6. Geschäftsanweisung zu § 6
6.1. Voraussetzung für den Verwaltungszwang nach § 6
(1) Zur Durchführung des § 6 sind die §§ 6 bis 15 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) von wesentlicher
Bedeutung.
(2) Vor Anwendung des Verwaltungszwangs nach VwVG muss eine
Untersagungsverfügung entsprechend § 6 erlassen werden.
Voraussetzung für die Untersagungsverfügung ist, dass
Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 1
Abs 1 betrieben wird. Die Untersagungsverfügung ist ein
Verwaltungsakt, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen
und mit Postzustellungsurkunde zuzustellen ist.
(3) Juristische Personen müssen sich das Handeln ihrer Vertreter
nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zurechnen lassen.
Eine Untersagungsverfügung ist daher an die juristische Person zu
richten.
(4) Nach § 86a Abs. 1 SGG haben Widerspruch und Klage gegen
Untersagungsverfügungen grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die
aufschiebende Wirkung entfällt, wenn die sofortige Vollziehung
gemäà § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG angeordnet wird. Die Regelung setzt
eine gesonderte Entscheidung voraus, wenn die
Untersagungsverfügung sofort vollzogen werden soll. Die
Entscheidung muss eine schriftliche Begründung, die die jeweiligen
Interessenlagen verdeutlicht, enthalten.
(5) Die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn eine Erlaubnis nach § 1
geändert worden ist, aufgehoben oder nicht verlängert wird (§ 86a
Abs. 4 SGG).
6.2. Anwendung des Verwaltungszwangs nach dem VwVG
(1) Vor der Anwendung eines Zwangsmittels nach § 9 VwVG muss
dieses gemäà § 13 VwVG angedroht worden sein. Nach § 13 Abs. 2
VwVG kann die Androhung mit der Untersagungsverfügung
verbunden werden. Sie soll mit ihr verbunden werden, wenn der
sofortige Vollzug angeordnet ist. Zu den Einzelheiten wird auf die
obigen Ausführungen unter Ziffer 6.1. Abs. 4 verwiesen.
(2) Als Zwangsmittel gegen Verleihunternehmen kommen in erster
Linie folgende in Betracht:
⢠das Zwangsgeld nach § 11 VwVG,
⢠hilfsweise der unmittelbare Zwang nach § 12 VwVG, wenn das
Zwangsgeld nicht zum Ziel geführt hat oder untunlich ist.
Beispiele für den unmittelbaren Zwang sind die BetriebsschlieÃung
oder die Wegnahme der Geschäftsunterlagen.
(3) Für dieselbe Zuwiderhandlung können Zwangsgeld und BuÃgeld
nebeneinander festgesetzt werden. Das Zwangsgeld nach § 11 VwVG
Hinweis auf VwVG
Untersagungsverfügung
Juristische Personen
Aufschiebende
Wirkung/sofortige
Vollziehbarkeit
Zwangsmittel
wirkt präventiv, das BuÃgeld, mit dem die Begehung einer
Ordnungswidrigkeit nach § 16 geahndet wird, repressiv.
(4) Nach der Androhung des Zwangsmittels ist ein weiterer
Verwaltungsakt erforderlich: die Festsetzung des Zwangsmittels, hier
insbesondere das Zwangsgeld, gemäà § 14 VwVG. Auch bei
unmittelbaren Zwang gemäà § 12 VwVG ist auÃer der Androhung
noch die Festsetzung des Zwangsmittels erforderlich. Der
Festsetzungsbescheid bei unmittelbarem Zwang sollte sinngemäà wie
folgt formuliert werden:
âDie sofortige SchlieÃung ihres Betriebes â¦â¦â¦â¦â¦ einschlieÃlich
der Zweigstellen â¦â¦â¦â¦â¦â¦â¦ wird hiermit angeordnet.â
(5) Die Festsetzung des Zwangsgeldes setzt kein Verschulden
voraus. Das Zwangsgeld beträgt höchstens ⬠1.000,00 und
mindestens ⬠1,50 (§ 11 Abs. 3 VwVG) und muss in bestimmter Höhe
vorher angedroht worden sein. Ein Zwangsgeld ist bei jeder einzelnen
Zuwiderhandlung gemäà der Festsetzung fällig, auch wenn nur ein
einzelner Arbeitnehmer überlassen wurde. Eine ErmäÃigung bei der
Festsetzung mehrerer einzelner Zwangsgelder kommt nicht in
Betracht.
(6) Der Stab Rechtsangelegenheiten in den Regionaldirektionen ist
als Erlaubnisbehörde im Rahmen des § 6 zuständig für den Erlass der
Untersagungsverfügung. Dieser ist auch zuständig für das weiter sich
anschlieÃende Verfahren nach dem VwVG. Für die Vollstreckung von
Zwangsmitteln sind nach § 7 VwVG in Verbindung mit § 4
Buchstabe b VwVG die Behörden der Zollverwaltung zuständig. Die
Bekämpfung der illegalen Arbeitnehmerüberlassung obliegt gemäÃ
§ 16 Abs. 3 den Behörden der Zollverwaltung.
Festsetzungsbescheid
Höhe des Zwangsgeldes
Zuständigkeit
7. Geschäftsanweisung zu § 7
7.1. Anzeigen und Auskünfte
(1) Die Anzeige- und Auskunftspflichten treffen den Verleiher als
Erlaubnisinhaber oder â ist dieser keine natürliche Person â seinen
gesetzlichen Vertreter. Verletzungen der Anzeige- und
Auskunftspflichten können die Unzuverlässigkeit des Verleihers
begründen und zum Widerruf der Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 3
führen.
(2) Nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 bis 6a und Absatz 2 sind Verletzungen der
Anzeige- und Auskunftspflichten als Ordnungswidrigkeit zu verfolgen
und mit einer GeldbuÃe bis zu ⬠500,00 zu ahnden.
(3) Niederlassungen eines Verleihunternehmens sind grundsätzlich
von der RD zu prüfen, in dessen Bezirk sie liegen. Eine Prüfung von
Niederlassungen erfolgt nur, wenn die für den Hauptsitz zuständige
RD dies für erforderlich hält und der für die Niederlassung
zuständigen RD einen entsprechenden Auftrag erteilt.
(4) Prüfungen beim Entleiher sind unzulässig, weil sich § 7 nicht auf
den Entleiher bezieht.
7.2. Anzeigepflicht
(1) Die Anzeige nach § 7 Abs. 1 Satz 1 dient der Ãberwachung der
erforderlichen Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Sie ist
unaufgefordert vor der Verlegung, SchlieÃung und Errichtung von
Betrieben, Betriebsteilen oder Nebenbetrieben zu erstatten. Wirkt sich
die angezeigte Veränderung auf die bestehende Erlaubnis aus, so ist
dies dem Verleiher mitzuteilen.
(2) Die Anzeige nach § 7 Abs. 1 Satz 2 dient der Ãberwachung der
Zuverlässigkeit des Verleihers (§ 3 Abs. 1 Nr. 1). Sie erstreckt sich auf
Ãnderungen in der Geschäftsführung oder Vertretung, wenn der
Verleiher eine Personengesamtheit, -gesellschaft oder eine juristische
Person ist.
(3) Die Erlaubnis ist personen- bzw. rechtsträgergebunden und nicht
betriebsbezogen. Personenbezogen bedeutet, dass die Erlaubnis für
die natürliche Person bzw. für die juristische Person erteilt wurde und
weder übertragen noch in eine andere Gesellschaft eingebracht
werden kann.
(4) In Fällen der Ãnderung einer Einzelfirma, einer KG oder GbR in
eine GmbH ist in jedem Fall eine neue Erlaubnis erforderlich.
Einzelfälle nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) sind differenziert
zu betrachten. Das UmwG unterscheidet vier Arten der Umwandlung:
1. Verschmelzung
Nach § 20 UmwG erlischt bei der Verschmelzung durch Aufnahme
der übertragende Rechtsträger. Die ihm erteilte Erlaubnis erlischt
wegen des höchstpersönlichen Charakters ebenfalls. Gleiches gilt bei
Allgemeines
Ordnungswidrigkeit
Niederlassung
Anzeigepflicht
Personenbezogene
Erlaubnis
Auswirkungen einer
Firmenänderung auf die
Erlaubnis/UmwG
Verschmelzung
der Verschmelzung durch Neugründung gemäà § 36 UmwG, der auf
§ 20 UmwG Bezug nimmt.
2. Spaltung
a) Aufspaltung: Nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlischt der
übertragende Rechtsträger. Die ihm erteilte Erlaubnis erlischt
wegen ihres höchstpersönlichen Charakters ebenfalls. Dies ist
entsprechend § 135 UmwG auch auf die Aufspaltung zur
Neugründung anzuwenden.
b) Abspaltung: Da der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt,
bleibt auch die erteilte Erlaubnis wegen des höchstpersönlichen
Charakters bei ihm bestehen und geht nicht über.
c) Ausgliederung: Die Wirkung entspricht der Abspaltung.
3. Vermögensübertragung
Die Vermögensübertragung und ihre Wirkung richtet sich nach §§ 174
bis 189 UmwG.
a) Vollübertragung: Bei einer Vollübertragung sind nach § 176 Abs. 1
UmwG die Vorschriften der Verschmelzung durch Aufnahme
anzuwenden. Der übertragende Rechtsträger erlischt und mit ihm
die Erlaubnis (§ 20 UmwG).
b) Teilübertragung: Die Teilübertragung gliedert sich ebenfalls in
Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung. Auf die
Teilübertragung sind gemäà § 177 UmwG die Vorschriften zur
Spaltung anzuwenden. Insoweit wird zu den Auswirkungen auf
den Fortbestand auf die Ausführungen zur Spaltung verwiesen.
4. Formwechsel
Zum Formwechsel wird auf die Vorschriften der §§ 190ff. UmwG
verwiesen. Bei einer formwechselnden Umwandlung einer juristischen
Person ist eine besondere Situation gegeben. Durch Formwechsel
nach §§ 190ff. UmwG können bestimmte Rechtsträger eine andere
Rechtsform erhalten. Die Eintragung der neuen Rechtsform in das
Handelsregister bewirkt, dass der formwechselnde Rechtsträger (z.B.
eine GmbH) in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten
Rechtsform (z.B. GmbH & Co KG) weiter besteht (§ 202 Abs. 1 Nr. 1
UmwG). Kraft gesetzlicher Fiktion ist Identität der betreffenden
Rechtsträger anzunehmen. Es bleibt somit auch die Erlaubnis zur
Arbeitnehmerüberlassung erhalten. Aus Gründen der
Rechtssicherheit ist jedoch die Erlaubnisurkunde auf die neue
Rechtsform umzuschreiben.
7.3. Auskunftspflicht
(1) Die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen
dient der Feststellung, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einklang
mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt.
(2) Mindestens vor der ersten Verlängerung, vor der Erteilung der
unbefristeten Erlaubnis und im 5-Jahres-Rhythmus bei unbefristeten
Erlaubnisinhabern (seit der letzten Betriebsprüfung) sollen nach § 7
Abs. 2 Auskünfte eingeholt und Unterlagen geprüft werden.
Beschwerden ist stets durch schriftliches Auskunftsverlangen
und/oder örtlicher Prüfung nachzugehen, soweit sie Indizien zu
Spaltung
Vermögensübertragung
Formwechsel
Auskunftspflicht
Betriebsprüfungen
RechtsverstöÃen enthalten. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob eine
unangemeldete Prüfung nach § 7 Abs. 3 in Betracht kommt.
(3) Betriebsprüfung bedeutet die Prüfung von Arbeitnehmer- und
Arbeitgeberunterlagen (insbesondere Personalakten einschlieÃlich
der Lohnunterlagen, Ãberlassungsverträge) des Verleihers. Die
Prüfung soll regelmäÃig bei Einverständnis des Verleihers in seinen
Geschäftsräumen (örtliche Betriebsprüfung) erfolgen. Der anliegende
Prüfbogen (Anlage 2) ist zu verwenden.
(4) Die BA braucht ihr Auskunftsverlangen nach Absatz 2 nicht zu
begründen; sie kann es jederzeit ohne Anlass und Angabe der
Rechtsgrundlage an den Verleiher richten.
(5) Die Auskunft ist schriftlich oder mündlich in deutscher Sprache
wahrheitsgemäÃ, vollständig, fristgemäà und unentgeltlich zu erteilen.
(6) Im Einzelfall kann es sich empfehlen, vor einem
Auskunftsverlangen eine andere Behörde (z.B.
Gewerbeaufsichtsämter, Krankenkassen, Finanzämter, Einzugstellen
der Sozialkassenbeiträge für das Umlageverfahren im Baugewerbe) in
die Ãberprüfung einzuschalten.
(7) Unter den Begriff der âgeschäftlichen Unterlagenâ fallen u.a. die
vom Verleiher geschlossenen Verträge, seine Korrespondenz mit
Vertragspartnern, Schriftwechsel mit anderen Behörden, Lohn
begründende Unterlagen, Lohnabrechnungen.
(8) Art und Umfang der vorzulegenden Geschäftsunterlagen sowie die
Art der Glaubhaftmachung sind von der Erlaubnisbehörde zu
bestimmen. Dabei sind der VerhältnismäÃigkeitsgrundsatz und der
Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die geforderten
Unterlagen sind unverzüglich vorzulegen; eine Weigerung kann u.U.
Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit bzw. ordnungsgemäÃe Betriebs-
organisation des Verleihers zur Folge haben.
(9) Die Einführung von digitalen Personalakten bei Erlaubnisinhabern
ist grundsätzlich möglich. Zu beachten ist hierbei, dass die Einführung
der digitalen Akten nicht zu einer verminderten Kontrollmöglichkeit der
Erlaubnisbehörde führen darf. Weiter muss der Beweiswert der
digitalisierten Dokumente durch die Digitalisierung bewahrt werden.
D.h. die Anforderungen des Signaturgesetzes sind ggf. zu beachten.
Andernfalls sind die Dokumente im Original aufzubewahren.
(10) Soweit erforderlich, sind der Erlaubnisbehörde Ausdrucke der
digitalen Akte zu übergeben bzw. zu übersenden bzw. ist ihr ein
lesender Datenzugriff auf die digitale Personalakte einzuräumen. Die
Berechtigungskonzepte müssen dann auch bei der Nutzung
elektronischer Daten durch Prüfer Datensicherheit und Datenschutz
gewährleisten.
(11) Die Aufforderung, Auskünfte gemäà § 7 Abs. 2 zu erteilen, kann
in Form eines Verwaltungsaktes ergehen; dieser ist anfechtbar und
mit den Mitteln des Verwaltungszwanges durchsetzbar. Ein schlichtes
Auskunftsersuchen trägt auch dann noch nicht den Charakter eines
Verwaltungsaktes, wenn die Auskunftserteilung gesetzlich
Ãrtliche
Betriebsprüfungen
Auskunftserteilung
Geschäftliche Unterlagen
Digitale Personalakten
Form
vorgeschrieben ist. Nur wenn das Ersuchen erkennen lässt, dass der
Adressat zur Erteilung der Auskunft bindend verpflichtet werden soll,
handelt es sich um einen Verwaltungsakt.
(12) Der Verleiher muss seine geschäftlichen Unterlagen vorlegen,
braucht sie jedoch nicht zu erläutern. Er muss auch die Mitnahme von
Unterlagen gegen Quittung dulden.
(13) Der Verleiher muss seine Angaben auf Verlangen glaubhaft
machen, aber nicht beweisen. Zur Abnahme von Versicherungen an
Eides statt ist die BA nicht befugt.
7.4. Betretungs- und Prüfungsrecht (behördliche Nachschau)
(1) Ein Betretungs- und Prüfungsrecht besteht nur in begründeten
Einzelfällen. Diese sind z.B. dann gegeben, wenn die
Erlaubnisbehörde konkrete Hinweise (z.B. eine Anzeige oder
Beschwerde vorliegt oder frühere Beanstandungen erfolgten) erhalten
hat, die den Anfangsverdacht begründen, dass der Verleiher die ihm
nach § 3 obliegenden Pflichten missachtet haben könnte und zur
Aufklärung dieses Sachverhaltes das Betreten der Geschäftsräume
und die Prüfung der geschäftlichen Unterlagen ohne vorhergehendes
Auskunftsersuchen erforderlich ist. Die Ausübung des
Nachschaurechts erfordert nicht den vorherigen Erlass einer
Duldungsverfügung. Duldet der Verleiher eine behördliche Nachschau
nicht, ist dies gemäà § 16 Abs. 1 Nr. 6a als Ordnungswidrigkeit zu
verfolgen und ggf. zu ahnden.
(2) Die Ausübung des Betretungs- und Prüfungsrechts (sog.
Nachschaurecht) setzt nicht voraus, dass die Erlaubnisbehörde
zunächst ein entsprechendes Auskunftsverlangen nach Absatz 2 an
den Verleiher gerichtet hat (Entscheidung des BSG vom 29.07.1992 â
11 RAr 57/91).
(3) Verleiher mit einer befristeten Erlaubnis können keine
Verlängerung ihrer Erlaubnis erhalten, wenn sie sich weigern, ihre
Geschäftsräume besichtigen zu lassen. Für die Entscheidung über die
jährlich neu zu erteilende Erlaubnis ist von Bedeutung, dass
ordnungsgemäÃe Geschäftsräume und eine ordnungsgemäÃe
Geschäftsorganisation vorhanden sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 2).
(4) Der Verleiher hat die Prüfung und den Zutritt zu seinen
Grundstücken und Geschäftsräumen durch Bedienstete der BA zu
dulden. Das Recht der BA erstreckt sich auf das Betreten von
Grundstücken und Geschäftsräumen des Verleihers auch auÃerhalb
der Geschäftszeit. Dient ein Geschäftsraum zugleich Wohnzwecken,
so darf er nur mit Einverständnis des Verleihers betreten werden.
(5) Wird bei einer derartigen örtlichen Prüfung, die nur aufgrund eines
begründeten Einzelfalls erfolgen kann, ein Verstoà festgestellt,
besteht auch das Recht zur umfassenden, nicht auf den konkreten
Einzelfall bezogenen Prüfung.
Glaubhaftmachung
Behördliche Nachschau
keine Stufenregelung
Unzuverlässigkeit bei
Weigerung
Duldungspflicht des
Verleihers
ggf. umfassende Prüfung
7.5. Durchsuchungsrecht
(1) Die Durchsuchung kann nur durchgeführt werden, wenn
ÃberwachungsmaÃnahmen nach Absatz 2 und 3 zur wirksamen
Kontrolle keinen Erfolg versprechen.
(2) Nach § 7 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 GG ist für eine
Durchsuchung grundsätzlich eine richterliche Anordnung erforderlich.
(3) Die von der Erlaubnisbehörde beauftragten Personen können bei
Gefahr im Verzug während der Geschäftszeit die erforderlichen
Durchsuchungen ohne richterliche Anordnung vornehmen; eine
nachträgliche Zustimmung des Amtsrichters ist nicht erforderlich.
Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte
vorliegen, dass der Verleiher Geschäftsunterlagen beiseiteschaffen,
verfälschen oder vernichten wird.
(4) Ein Auskunftsverweigerungsrecht steht dem Verleiher zu, soweit
es sich um eine natürliche Person handelt, bei
Personengesamtheiten, Gesellschaften und juristischen Personen,
dem Geschäftsführer oder gesetzlichen Vertreter. Sind bei
Gesellschaften mehrere Auskunftspflichtige vorhanden, ist bei jedem
gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 gegeben
sind.
(5) Das Verweigerungsrecht setzt voraus, dass der Verleiher sich oder
einen seiner Angehörigen wegen einer Straftat oder
Ordnungswidrigkeit der Verfolgung aussetzen würde (§ 383 Abs.1
ZPO). Der Verleiher ist auf sein Aussageverweigerungsrecht
hinzuweisen.
(6) Bei der Befragung von Leiharbeitnehmern auÃerhalb eines
Verfahrens nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz sind die Befragten
über die Freiwilligkeit der Teilnahme aufzuklären, da keine
Verpflichtung zur Aussage besteht.
7.6. Prüfungsschwerpunkte
(1) Die Prüfaktivitäten der Erlaubnisbehörde sollen sich grundsätzlich
auf Prüffelder konzentrieren, bei denen ein hohes Maà an
Rechtssicherheit gegeben ist. Dies wird regelmäÃig dann der Fall
sein, wenn zu den Prüffeststellungen höchstrichterliche
Entscheidungen existieren.
(2) Vor dem Hintergrund der zunehmend flexibel gestalteten
Arbeitszeitmodelle ist die konkrete Prüfung von Arbeitszeitkonten,
insbesondere dann nicht mehr vorzunehmen, wenn eine
durchschnittliche Arbeitszeit von mindestens 7 Stunden täglich bzw.
35 Stunden wöchentlich (Vollzeitbeschäftigung) vereinbart ist.
Entsprechend § 11 Abs. 4 Satz 2 sind Negativ-Zeitkonten des
Arbeitnehmers spätestens am Ende des Beschäftigungsverhältnisses
zu Lasten des Verleihers auszugleichen, wenn die Gründe des
Nichtverleihs durch den Verleiher zu vertreten sind.
Durchsuchung
Richterliche Anordnung
Gefahr im Verzug
Auskunftsverweigerungs-
recht
Voraussetzung
Befragung von LAN
Grundsatz
Arbeitszeitkonten
(3) Folgende Prüfungsschwerpunkte sind von der Erlaubnisbehörde
insbesondere zu verfolgen:
⢠Anwendung von Tarifverträgen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3;
ansonsten Einfordern des Gleichstellungsgrundsatzes,
⢠korrekte Eingruppierung des Leiharbeitnehmers entsprechend der
tatsächlich ausgeübten Tätigkeit,
⢠Gewährung von Mindestlöhnen,
⢠Gewährung von Aufwendungsersatz,
⢠Vollständigkeit von Vertragsunterlagen (Arbeitsverträge,
Zusatzvereinbarungen, Aufhebungsverträge, Arbeitnehmer-
überlassungsverträge, Ãnderungen)
⢠Nachweis über Aushändigung des aktuellen Merkblattes der BA
⢠Beachtung der Regelungen des TzBfG,
⢠korrekte Gewährung von Entgelt- und Entgeltersatzleistungen und
von Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung auch während Zeiten des
Nichteinsatzes (Garantielohn),
⢠Auffälligkeiten hinsichtlich des Arbeitsschutzes, der
Arbeitssicherheit, arbeitsmedizinische Untersuchungen (s. GA zu
§ 11),
⢠Abführung von Beiträgen zu allen Zweigen der Sozialversicherung,
⢠Abführung der Lohnsteuer und
⢠Beachtung der Bestimmungen der Ausländerbeschäftigung.
(4) Unabhängig von dieser Aufzählung muss die Erlaubnisbehörde in
der Lage sein, weitergehende Prüfaktivitäten situationsangepasst im
Rahmen des gesetzlichen Auftrages durchführen zu können.
(5) Ziel der unter Ziffer 7.6. genannten Prüfschwerpunkte ist es, eine
einheitliche Prüfpraxis der Regionaldirektionen zu gleichen
Sachverhalten zu erhalten.
Prüfungsschwerpunkte
Einheitliche Prüfpraxis
8. Geschäftsanweisung zu § 8
(1) Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde nach § 8 halbjährlich
statistische Meldungen zu erstatten. Die Meldungen der Verleiher
dienen ausschlieÃlich statistischen Zwecken, nämlich der vom
Gesetzgeber gewollten zuverlässigen Arbeitsmarktbeobachtung in
dem Arbeitsmarktsegment Arbeitnehmerüberlassung. Das
Statistikgeheimnis nach § 8 Abs. 4 ist zu beachten.
(2) Kommt der Verleiher seiner Meldepflicht nach § 8 Abs. 1 nicht,
nicht rechtzeitig, nicht richtig und nicht vollständig nach, kann das
Versäumnis als Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 7 in
Verbindung mit § 16 Abs. 2 mit einer GeldbuÃe bis zu ⬠500,00
geahndet werden.
(3) Auf die Weisungen der Statistik zu St 61a und St 61b (âStatistik
nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetzâ) wird hingewiesen.
(4) Für die Durchführung der Statistik nach dem AÃG ist seit 1. Juli
2007 der Zentrale Statistische Meldedienst (ZMD) zuständig. Gestützt
auf das IT-Verfahren Arbeitnehmerüberlassung (VerA) sorgt der ZMD
für den rechtzeitigen Versand der Vordrucke und Merkblätter,
überwacht den termingerechten Eingang der Verleihermeldungen,
überprüft die Richtigkeit der gemachten Angaben und leitet dann die
vollständigen Meldungen an die Erfassungsfirma weiter.
(5) Für die Verfolgung und Ahndung der Ordnungswidrigkeiten nach
§ 16 Abs. 1 Nr. 7 ist das Sachgebiet Ordnungswidrigkeiten des
Stabes Rechtsangelegenheiten der jeweiligen Regionaldirektion
zuständig.
(6) Die statistischen Meldungen sind nach Eingang in der
Regionaldirektion von der Sachbearbeitung AÃG entsprechend der
Aktenordnung abzulegen.
Statistik/Zweck
Versäumnis der
Meldepflicht
Weisungen
Zuständigkeiten
Aufbewahrung
9. Geschäftsanweisung zu § 9
(1) § 9 ergänzt die gewerberechtlichen Vorschriften über die
Erlaubnispflicht nach § 1 und die Versagungsgründe nach § 3 Abs. 1
Nr. 1 bis 3 durch zivilrechtliche Regelungen, um ein gesetzmäÃiges
Verhalten von Ver- und Entleihern zu erreichen. Ferner werden
Wettbewerbsabreden zum Nachteil des Leiharbeitnehmers für
unwirksam erklärt.
(2) Die BA ist nicht befugt, sich hieraus ergebende Fragen zu klären.
Anfragende sind auf die Möglichkeit, sich an die rechtsberatenden
Berufe zu wenden, hinzuweisen.
(3) Ergeben sich aus dem Auskunftsersuchen Hinweise auf VerstöÃe
gegen das AÃG, ist diesen nachzugehen.
(4) Nach § 9 Nr. 1 sind die Ãberlassungs- und Leiharbeitsverträge
unwirksam, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis nach
§ 1 besitzt. Diese Vorschrift greift nur ein, wenn die Erlaubnis
tatsächlich nicht vorliegt. Die Geschäftstätigkeit im Rahmen der
Abwicklungsfrist wird hiervon nicht erfasst.
(5) Nach Nummer 2 sind Vereinbarungen unwirksam, wenn für den
Leiharbeitnehmer für die Zeit der Ãberlassung an einen Entleiher
schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren
Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen
Arbeitsbedingungen einschlieÃlich des Arbeitsentgeltes gewährt
werden. Der Tatbestand entspricht der Regelung des § 3 Abs .1 Nr. 3
einschlieÃlich der Ausnahmeregelungen. Ein Verstoà nach § 9 Nr. 2
führt nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages insgesamt,
sondern zur Verpflichtung equal-treatment zu leisten (§ 10 Abs. 4).
(6) Die Nummer 3 bestimmt, dass Vereinbarungen unwirksam sind,
die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem
Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher
nicht mehr besteht. Weiter sind auch vertragliche Abreden zwischen
Entleiher und Verleiher unzulässig, die dem Entleiher verbieten, dem
Leiharbeitnehmer anzubieten, im Entleihbetrieb tätig zu werden.
Derartige Abreden würden das Ãberwechseln des Leiharbeitnehmers
in ein normales Stammarbeitsverhältnis einschränken und faktisch
damit die Einstellung verhindern. Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer
solchen Vereinbarung nach Nummer 3 ist die Teilnichtigkeit des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Diese bezieht sich auf die
unzulässigen Verbotsklauseln im Vertrag.
(7) Bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung
zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, wird die Dauer des
vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den
Verleih gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines
vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein.
(8) Nach § 9 Nr. 4 sind Vereinbarungen unwirksam, die dem
Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt,
in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und
Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis
Allgemeines
Hinweise auf VerstöÃe
Verleih ohne Erlaubnis
Unzulässige Abweichung
vom Gleichstellungs-
grundsatz
Wechsel des LAN vom
Ver- zum Entleiher
Angemessene Vergütung
bei Ãbernahme des LAN
Anstellungsverbot
gegenüber dem LAN
einzugehen. Unzulässig und damit auch unwirksam sind
Vereinbarungen über eine Vermittlungsprovision, die der
Leiharbeitnehmer an den Verleiher beim Wechsel zum Entleiher
zahlen sollte. Rechtsfolge einer solchen unwirksamen Vereinbarung
ist ebenfalls nur die Teilnichtigkeit des Vertrages bezogen auf die
Verbotsklausel.
10. Geschäftsanweisung zu § 10
10.1. Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 1
(1) Abweichend von den Vorschriften des BGB regelt § 10 Abs. 1
bis 3 die zivilrechtlichen und besonderen arbeitsrechtlichen Folgen
einer nach § 9 Nr. 1 eingetretenen Unwirksamkeit des
Arbeitsvertrages.
(2) Mit der Vorschrift des Absatzes 1 wird für den Fall der
Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses wegen fehlender
Erlaubnis des Verleihers (§ 9 Nr. 1) ein Arbeitsverhältnis zwischen
Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert. Es entsteht faktisch ein
vollwertiges Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher als Arbeitgeber
und dem Leiharbeitnehmer. Auf dieses Arbeitsverhältnis sind
grundsätzlich alle Rechtsgebiete (Sozialversicherungsrecht,
Arbeitsrecht) mit Ausnahme des Steuerrechts voll anzuwenden. Zu
beachten ist in diesem Zusammenhang § 41 Abgabenordnung.
(3) Ist ein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher deshalb unwirksam, weil
der Verleiher die erforderliche Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 nicht besitzt,
hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf Ersatz des dadurch
entstandenen Vermögensnachteils (Schadenersatz). Neben dem
Arbeitsentgelt können auch sonstige Ansprüche (Kündigungsschutz,
Urlaubsanspruch, etc.) geltend gemacht werden, die der
Leiharbeitnehmer aufgrund des fingierten Arbeitsverhältnisses mit
dem Entleiher nicht erhalten kann.
(4) Zahlt der Verleiher trotz Unwirksamkeit des Vertrages nach § 9
Nr. 1 (Teil-) Arbeitsentgelt, so hat er auch den hierauf fälligen
Sozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu leisten.
Hinsichtlich der Zahlungspflicht gelten Verleiher und Entleiher als
Arbeitgeber und haften somit gesamtschuldnerisch (vgl. § 28e Abs. 2
SGB IV). Die gesamtschuldnerische Haftung für die Lohnsteuer ergibt
sich aus § 42d Abs. 6 Einkommensteuergesetz.
10.2. Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 2
(1) Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 9 Nr. 2 hat der Verleiher
grundsätzlich dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Ãberlassung an
einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen
vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden
Arbeitsbedingungen einschlieÃlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren.
(2) Die Vorschrift des § 10 Abs. 4 gibt dem Leiharbeitnehmer im Falle
der Unwirksamkeit einer vereinbarten Arbeitsbedingung â wegen
eines VerstoÃes gegen § 9 Nr. 2 â einen Anspruch gegen den
Verleiher auf Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen
vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen
Arbeitsbedingungen einschlieÃlich des Arbeitsentgelts. Andere
Vereinbarungen werden auf der Grundlage des Günstigkeitsprinzips
nicht berührt. Der Anspruch nach § 10 Abs. 4 besteht auch bei
unwirksamen tariflichen Vereinbarungen bzw. unwirksamer
Inbezugnahme.
Grundsätzliches
Haftung/-
Gesamtschuldner
Gewährung der
Arbeitsbedingungen im
Entleihbetrieb
11. Geschäftsanweisung zu § 11
(1) § 11 enthält sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis,
die abweichend vom allgemeinen Arbeitsrecht oder ergänzend zum
Nachweisgesetz (NachwG) den arbeitsrechtlichen Schutz des
Leiharbeitnehmers erweitern. Die Nichteinhaltung dieser Regelungen
kann auch ein Indiz für die Unzuverlässigkeit des Verleihers im Sinne
von § 3 Abs. 1 sein.
(2) In einer Urkunde bzw. einem schriftlichem Arbeitsvertrag ist der
wesentliche Inhalt des Arbeitsverhältnisses aufzunehmen. In jedem
Fall müssen die Angaben gemäà § 11 Abs. 1 und nach dem
Nachweisgesetz enthalten sein. Die ausdrückliche Aufzählung in § 2
Abs. 1 NachwG ist nicht abschlieÃend. Alle wesentlichen
Arbeitsbedingungen sind zu dokumentieren. Die Pflicht
Leiharbeitnehmern einen Nachweis über den wesentlichen Inhalt des
Arbeitsverhältnisses und ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde
auszuhändigen, resultiert aus der besonderen Schutzbedürftigkeit des
Leiharbeitnehmers.
(3) Ausdrücklich im AÃG und im NachwG benannt sind folgende
wesentliche Vertragsbedingungen:
⢠Name und Anschrift der Vertragsparteien,
⢠der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
⢠die Dauer bei befristeten Arbeitsverhältnissen
⢠der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem
bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der
Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
⢠eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom
Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
⢠die Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgeltes
einschlieÃlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und
Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts
und deren Fälligkeit: erforderlich ist eine detaillierte Angabe zur
Zusammensetzung des Arbeitsentgelts. Neben der
Grundvergütung sind alle Zusatzentgelte wie Ãberstunden, Sonn-
und Feiertagszuschläge, Auslösungen, Provisionen und Tantiemen
sowie sonstige entgeltwirksame Leistungen (z.B.
vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers anzugeben,
⢠die vereinbarte Arbeitszeit,
⢠die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubes,
⢠die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
⢠ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge,
Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis
anzuwenden sind,
⢠Firma und Anschrift des Verleihers, die Erlaubnisbehörde sowie Ort
und Datum der Erteilung der Erlaubnis nach § 1,
⢠Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der
Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist.
(4) Wenn über den Mindestkatalog hinausgehende
Vertragsbedingungen vereinbart wurden, unterliegen diese ebenfalls
Allgemeines
Urkunde/Arbeitsvertrag:
wesentlicher Inhalt
der Nachweispflicht. Hierunter fallen insbesondere Angaben zum
Aufwendungsersatz, u.ä.
(5) Der Verleiher hat die Urkunde bzw. den Arbeitsvertrag dem
Leiharbeitnehmer auszuhändigen. Grundsätzlich findet das NachwG
auch bei einem zulässigerweise befristetem (Leih-)Arbeitsverhältnis
mit kurzer Dauer Anwendung (Die Befristungsabrede bedarf in jedem
Fall für ihre Wirksamkeit der Schriftform.). Die Ausnahme des § 1
NachwG ist eng auszulegen und betrifft nur Fälle echter Aushilfe.
(6) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig der für das
AÃG normierten Nachweis- und Aushändigungspflicht nicht
nachkommt (§ 16 Abs. 1 Nr. 8).
(7) Nach § 11 Abs. 2 ist der Verleiher verpflichtet, dem
Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der
Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des AÃG
auszuhändigen. Nichtdeutsche Leiharbeitnehmer können das
Merkblatt auf Verlangen in ihrer Muttersprache erhalten.
(8) Der Zweck des § 11 Abs. 4 besteht darin, die §§ 3, 9 und 10 zu
ergänzen und sicherzustellen, dass der Verleiher das
Beschäftigungsrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. Die
Höhe des Vergütungsanspruches berechnet sich grundsätzlich nach
dem Lohnausfallprinzip. Es ist aber zulässig, dass die Höhe des
Arbeitsentgelts in verleihfreien Zeiten bei Anwendung des
Gleichstellungsgrundsatzes bzw. durch Tarifverträge niedriger als in
Zeiten der Ãberlassung festgelegt wird. Art und Höhe der Leistung für
Zeiten, in denen der Arbeitnehmer nicht verliehen ist, sind im
Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen explizit zu
benennen. Ein bloÃer Verweis auf die Inanspruchnahme eines
Arbeitszeitkontos genügt dem nicht.
(9) Die Vereinbarung von Jahresarbeitsverträgen auf Abruf ist nicht
grundsätzlich unzulässig. Bei diesen sind die Voraussetzungen des
§ 12 TzBfG zu beachten. Bei der Vereinbarung der Arbeit auf Abruf ist
zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber mit solchen Vereinbarungen
abweichend von § 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf
den Arbeitnehmer verlagert (BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04).
Diese Möglichkeit lässt § 11 Abs. 4 AÃG ausdrücklich nicht zu.
(10) § 11 Abs. 6 stellt klar, dass die öffentlich-rechtlichen
Arbeitsschutzvorschriften im Betrieb des Entleihers auch für den
Leiharbeitnehmer gelten und dass der Entleiher neben dem Verleiher
für die Einhaltung dieser Vorschriften verantwortlich ist. Zur
Einhaltung der Arbeitsschutz- und Gesundheitsbestimmungen arbeitet
die BA mit den dafür zuständigen Landesbehörden (in der Regel
Gewerbeaufsichtsämter) zusammen. Werden bei örtlichen Prüfungen
der Verleiher durch die Erlaubnisbehörde VerstöÃe gegen derartige
Bestimmungen festgestellt oder anderweitig bekannt, so ist die
Erlaubnisbehörde verpflichtet, solche Erkenntnisse an die zuständigen
Landesbehörden weiter zu leiten.
Aushändigung des
Nachweises
Ordnungswidrigkeit
Aushändigung des
Merkblattes und des
Nachweises in der
Muttersprache
Leistungen bei
Annahmeverzug
Jahresarbeitsverträge auf
Abruf
Arbeitsschutz/
Gesundheitsschutz
12. Geschäftsanweisung zu § 12
(1) Der Ãberlassungsvertrag bedarf der Schriftform. Alle
Vereinbarungen müssen in ihm niedergelegt sein bzw. im Wege der
Auslegungen zu erkennen sein. Leistung und Gegenleistung müssen
klar aus der Urkunde hervorgehen. Er ist von beiden Vertragspartnern
zu unterzeichnen.
(2) Schriftliche Vereinbarungen für den einzelnen Ãberlassungsfall,
die auf einen ebenfalls schriftlich geschlossenen Rahmenvertrag
Bezug nehmen, sind zulässig. Die Nichtigkeit des
Ãberlassungsvertrages wirkt sich auf die rechtliche Stellung des
Leiharbeitnehmers nicht aus. Für die Fiktion des § 10 Abs. 1 kommt
es auf die Wirksamkeit oder Nichtigkeit des Ãberlassungsvertrages
nicht an.
(3) Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen
Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat
und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist. Diese
Angaben sind auch von Bedeutung, um die angemessene tarifliche
Eingruppierung des Leiharbeitnehmers überprüfen zu können.
(4) Damit der Verleiher seiner Verpflichtung zur Gleichbehandlung des
Leiharbeitnehmers in Bezug auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen
vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers nachkommen kann,
bestimmt die Vorschrift des § 12 Abs. 1, dass der Entleiher verpflichtet
ist, dem Verleiher die dazu erforderlichen Informationen mitzuteilen.
Dies gilt nicht, soweit die Voraussetzungen für die gesetzlich
zugelassenen Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz der §§ 3
Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 vorliegen.
(5) In § 12 Abs. 2 sind die Unterrichtungs- und Hinweispflichten des
Verleihers bei Wegfall der Erlaubnis geregelt. Zu den Einzelheiten
wird auf die Vorschrift verwiesen.
Schriftform des
Ãberlassungsvertrages
Nichtigkeit des
Ãberlassungsvertrages
Notwendiger Inhalt
Unterrichtungs- und
Hinweispflichten des
Verleihers
13. Geschäftsanweisung zu § 13
(1) Der Leiharbeitnehmer hat gemäà § 13 einen Anspruch gegen den
Entleiher auf Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen
vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen
Arbeitsbedingungen. Dieser Anspruch soll dem Leiharbeitnehmer die
Ãberprüfung ermöglichen, ob ihm die wesentlichen
Arbeitsbedingungen gewährt werden.
(2) Der Anspruch auf Auskunft besteht nicht, soweit die
Voraussetzungen der gesetzlich zugelassenen Ausnahmen vom
Gleichstellungsgrundsatz der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 9 Nr. 2 vorliegen.
Auskunftsanspruch des
LAN
16. Geschäftsanweisung zu § 16
16.1. Ordnungswidrigkeiten
In § 16 ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine
Ordnungswidrigkeit zu verfolgen und zu ahnden ist. Die einzelnen
Tatbestände beziehen sich nicht nur auf die illegale
Arbeitnehmerüberlassung, sondern sanktionieren auch vielmehr
allgemeine VerstöÃe bei der Durchführung der
Arbeitnehmerüberlassung. Zu den einzelnen Tatbeständen wird auf
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 verwiesen.
16.2. Zuständigkeit für die Verfolgung und Ahndung
(1) Die Zuständigkeit für wesentliche Teile des Aufgabenspektrums
der Arbeitsmarktinspektion wurde im Zuge des dritten Gesetzes für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wegen ihres überwiegend
ordnungspolitischen Charakters auf das Bundesministerium der
Finanzen und die ihm nachgeordneten Behörden der Zollverwaltung
übergeleitet. Für § 16 bedeutet dies, dass für die Verfolgung und
Ahndung der Ordnungswidrigkeiten nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 2a die
Behörden der Zollverwaltung zuständig sind (§ 16 Abs. 3).
(2) Für die übrigen Tatbestände des § 16, also Absatz 1 Nr. 3 bis 8, ist
die BA für die Verfolgung und Ahndung zuständig. In der BA ist das
Sachgebiet OWiG des Stabes Rechtsangelegenheiten der
Regionaldirektionen für die Bearbeitung der Ordnungswidrigkeiten
nach § 16 Abs .1 Nr. 3 bis 8 zuständig.
Allgemeines
Behörden der
Zollverwaltung
BA
Anlage 1
Anschriften der Einzugsstellen der Sozialkassenbeiträge gemäà § 1
Abs. 1 bis 4 Baubetriebe-Verordnung
1.
SOKA-BAU
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK)
Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK)
WettinerstraÃe 7, 65189 Wiesbaden
Telefon: 0611/7 07-4000
2.
Sozialkassen des Dachdeckerhandwerkes
RosenstraÃe 2, 65189 Wiesbaden
Telefon: 0611/16 01-0
3.
Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes
Mainzer StraÃe 98 â 102, 65189 Wiesbaden
Telefon: 0611/73 39-0
4.
Sozialkasse des Berliner Baugewerbes
LückstraÃe 72/73, 10317 Berlin
Telefon: 030/51 53 9-0
5.
Einzugsstelle Garten- und Landschaftsbau (EWGaLa)
Alexander-von-Humboldt-StraÃe 4, 53604 Bad Honnef
Telefon: 02224/77 07-0
Anlage 2 zur GA zu § 7 Ziffer 7.3. Absatz 2
AÃG - Prüfbogen
Erstprüfung Wiederholte Prüfung
Prüfung vor Erteilung der unbefrist. Erlaubnis Prüfung im Rahmen der unbefristeten Erlaubnis
AuÃerordentliche Prüfung, weil
Firma:
Anschrift der zu prüfenden Niederlassung:
Namen und Stellung der Gesprächspartner:
Prüfer/-innen:
Datum, Ort der Prüfung:
Beginn, Ende
I. Vorbereitende Fragen:
ja
nein
1. Tarifvertrag
⢠für Zeitarbeit:
⢠sonstiger:
2. Frühere Feststellungen / Beanstandungen / Hinweise
⢠aus Prüfungen:
⢠sonstige Quellen:
3. Hinweise auf spezielle Prüfungsansätze/-schwerpunkte, Beschwerden, etc.
falls ja, Erläuterungen:
4. Zahl der Arbeitnehmer (am Tag der Prüfung)
insgesamt
davon Leiharbeitnehmer
II. Veränderungen gegenüber aktenkundigem Sachverhalt
ja
nein
nicht
geprüft
1. Entsprechen die Arbeitsverträge dem eingereichten Muster?
falls nein, aktuellen Vertrag zwecks Prüfung zur Akte nehmen
2. Entsprechen die Ãberlassungsverträge § 12 AÃG?
falls nein, aktuellen Vertrag zwecks Prüfung zur Akte nehmen
3. Ãnderungen im Sinne des § 7 Abs.1 AÃG?
falls ja, Erläuterungen:
III. Feststellungen gem. § 3 AÃG (Versagungstatbestände)
1. Zuverlässigkeit § 3 Abs.1 Nr.1
Arbeitsschutzrecht
⢠VerstöÃe gegen das Arbeitszeitgesetz?
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Wie gewährleistet und überwacht der Verleiher die Einhaltung
der Arbeitsschutzvorschriften?
Einhaltung sonstiger arbeitsrechtlicher Pflichten
ja
nein
nicht
geprüft
⢠Befristungen bzw. Abrufarbeit nach dem TzBfG?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Entgeltfortzahlung bei Krankheit
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Entgeltfortzahlung an Feiertagen
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Entgeltfortzahlung bei Nichtbeschäftigung
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Gewährung von Urlaub/Urlaubsentgelt
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Rechtzeitige Lohnzahlungen, bzw. Abschlagzahlungen?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung :
⢠Zahlung aller vertraglich vereinbarten
Vergütungsbestandteile?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Gewährung von Fahrkostenerstattung/
Verpflegungsmehraufwand/Auslösung?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung :
⢠Kündigungsschutzvorschriften?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
Owi-Tatbestände
⢠§ 1b AÃG Verleih ins Baugewerbe
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
⢠§ 5 AEntG Mindestlöhne
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Ausländerrechtliche VerstöÃe
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
2. Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2)
⢠Sind die Geschäftsunterlagen /Personalakten
ordnungsgemäà geführt?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Gab es Schwierigkeiten bei der Vorlage von Unterlagen?
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Bei Zweigniederlassung:
Wird sie vom Hauptsitz angeleitet bzw. kontrolliert?
Bemerkungen und Bewertung:
3. Anwendung von Tarifvertrag / Equal Treatment (§ 3 Abs. 1
Nr. 3)
⢠Werden Arbeitszeitkonten geführt?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
ja
nein
nicht
geprüft
⢠Werden die Regelungen zum Arbeitszeitkonto eingehalten?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Entspricht die Eingruppierung der im Ãberlassungsvertrag
beschriebenen Tätigkeit?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Werden Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag
vollständig und richtig angewendet?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Sind Nachweise über die Arbeitsbedingungen hinsichtlich
des Gleichstellungsgrundsatzes vorhanden?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Wurden sonstige Auffälligkeiten festgestellt?
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
4. Feststellungen gem. § 11 AÃG
⢠Wurden die Arbeitsverträge gemäà § 11 Abs. 1 AÃG i.V.m.
§ 2 NachwG ausgehändigt?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
⢠Wurden aktuelle Merkblätter ausgehändigt?
falls nein, Erläuterungen und Bewertung:
5. Sonstige VerstöÃe gegen arbeitsrechtliche oder andere
Pflichten?
falls ja, Erläuterungen und Bewertung:
IV. Wurden auf Wunsch rechtliche Auskünfte erteilt?
falls ja, Erläuterungen:
V. Zusammenfassende Beurteilung (im Hinblick auf die
Geschäftstätigkeit des Verleihers, zukünftige Prüfungen,
Auffälligkeiten, Beanstandungen, etc.):
VI. Die Feststellungen wurden mit Frau/Herrn ausführ-
lich besprochen
falls nein, Erläuterungen:
Unterschrift Prüfer/Prüferinnen:
Feststellungen, die im Interesse einer einheitlichen Handhabung für
alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Fachbereiches ANÃ
wichtig sind?
falls ja, Kenntnisnahme durch: